律师代理河南恒某公司参与大连安某公司诉其建设工程施工合同纠纷再审案

2012年6月27日，涉案工程经招投标由大连安T公司（以下简称“安T公司”）中标，中标平均价每平方米1410元，总价款9810.1857万元，安T公司于2012年7月8日与嘉H公司签订了《建设工程施工合同》，合同价款方式为固定价格合同，与中标通知书的合同价款一致。原审法院执行局于2014年10月9日在涉案工程物业公司调取的《交房登记表》、《交房验收（问题）台账》中记载自2014年1月2日，嘉H公司陆续向业主交付房屋。

2014年9月28日，安T公司、嘉H公司出具了一份《工程结算确认书》，该《工程结算确认书》是依据双方2012年10月6日签订的《协议书》而制作，将原《建设工程施工合同》约定的固定价格合同变更为可变价格合同，工程造价由固定价格9810.1857万元增加至15601.140477万元。河南恒Y公司（以下简称“恒Y公司”）对该《工程结算确认书》不予认可。一审庭审中，安T公司、嘉H公司共同确认工程造价为起诉状中的15601.140477万元加上工程增量部分759.773892万元，合计16360.914369万元。安T公司、嘉H公司共同确认已支付工程款为6383.21428万元，嘉H公司尚欠安T公司工程款9977.700089万元。在本案审理期间恒Y公司以查清涉案工程总造价为由曾多次要求安T公司、嘉H公司提供涉案工程《投标预算书》、《工程施工竣工图纸》，一审法院也释明安T公司、嘉H公司应予提供，安T公司、嘉H公司均拒绝提供。

2013年10月2日，恒Y公司与嘉H公司合资合作开发房地产纠纷一案，由原审法院调解结案，嘉H公司给付恒Y公司债权1.6亿余元。因嘉H公司未按调解协议履行义务，恒Y公司于2014年4月申请强制执行，安T公司于2014年9月21日以施工人的身份向该院执行局提出书面申请主张优先受偿权，并提供了《甘井子区金家街1号宗地改造项目工程结算书》等证据。2014年10月15日，该院对安T公司与恒Y公司进行了询问，恒Y公司认为安T公司此时提出行使优先受偿已过了法定除斥期间，而且恒Y公司所提供的大量证据充分证明嘉H公司已不欠其工程款。安T公司与嘉H公司提起本案诉讼，目的是利用安T公司的优先受偿权阻止法院对涉案工程强制执行，侵害恒Y公司的合法债权。

2013年11月，嘉H公司作为借款人与委托人北京天XX中资产管理有限公司、受托行吉林银行大连分行三方签订《委托贷款合同》一份，主要内容为：由委托人北京天XX中资产管理有限公司提供贷款资金，委托行按照指定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等发放给借款人，并协助收回贷款。贷款的用途为装饰、装修支付工程款及费用。委托贷款金额为人民币2亿元（以实际金额为准）。2013年11月18日，嘉H公司作为委托人与受托人吉林银行大连分行签订了《吉林银行流动资金贷款支付委托书》，融资用途为装饰、装修支付工程款及费用，支付对象为安T公司，同时安T公司向吉林银行大连分行、北京天XX中资产管理有限公司、嘉H公司出具的书面《承诺函》载明：（一）无论借款人现在及以后是否欠付我公司上述项目在建工程的工程款，我公司自愿放弃上述《抵押合同》中约定的在建工程的优先受偿权。（二）承诺期限自本承诺书签订之日起至借款人履行完毕《贷款合同》项下贷款期限和展期期限内的全部义务之日止。（三）承诺书一经签发不可撤销。2013年11月18日、12月18日，吉林银行大连分行以向安T公司支付工程款的名义分别汇入该公司账户3778万元、2178万元，合计5956万元。2013年11月18日，2月1日，嘉H公司向安T公司出具了两份《承诺函》，表明上述借款与安T公司无关。2014年12月6日，嘉H公司出具的《情况说明》也表明此借款与安T公司无关。

2014年9月，安T公司向原审法院执行局提交了其与嘉H公司于2014年6月20日出具的《甘井子区金家街1号宗地项目改造工程结算书》，载明涉案工程总造价为10537.629355万元，签证部分工程造价为727.443655万元。一审庭审期间，安T公司又提供一份双方共同出具的时间仍为2014年6月20日的《工程结算书》，签证部分工程价款变更为759.773892万元。2014年9月28日，安T公司、嘉H公司又出具了一份《工程结算确认书》，确认涉案工程造价为16360.914369万元。恒Y公司对该《工程结算确认书》提出异议，申请法院要求安T公司、嘉H公司提供《工程投标预算书》、《工程施工竣工图纸》，原审法院要求提供，安T公司、嘉H公司均拒绝提供。

律师代理恒Y公司发表代理意见认为：

本案主要争议焦点为：一、本案《承诺书》是否附条件和附期限？二、安T公司出具的《承诺书》中放弃优先受偿权的范围？

关于第一个核心争议焦点，律师认为：

安T公司与嘉H公司为了骗取吉林银行大连市分行的贷款，虚构了嘉H公司为支付安T公司工程价款的事实。吉林银行大连市分行根据三方合同的约定，依约将贷款5956万元按照委托支付的约定，全部支付给安T公司，安T公司又将已到账的5956万元转付给嘉H公司或按嘉H公司的指示又支付给案外人，此项借款嘉H公司至今没有偿还，在本案中嘉H公司以没有实际使用贷款为由，认为“所附条件没有成就”，违反诚实信用原则。

安T公司在《承诺书》中承诺的期限是“借款人履行完毕《贷款合同》项下的全部义务之日止”，时至今日，借款人嘉H公司仍欠贷款没有偿付，因此安T公司无权行使优先受偿权。根据合同法及司法解释的有关规定：“优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算”，安T公司早已超过法定的除斥期间而丧失优先受偿权。

关于第二个核心争议焦点，律师认为：

安T公司出具的《承诺书》，表明安T公司放弃优先受偿权的范围是嘉H公司所有的在建项目，包括地下车库，而不是安T公司主张的部分抵押财产。

首先，安T公司出具的《承诺书》，载明：“鉴于：嘉H公司与吉林银行大连分行签署了《吉林银行委托贷款借款合同》及相应的补充协议（以下合称《贷款合同》）、《抵押合同》（编号为DL1513041443-1）及相应的补充协议（以下合称《抵押合同》）所涉及抵押的金街广场项目的在建工程为我公司所承建。”除了（编号为DL1513041443-1）《抵押合同》之外，还包括其他相应的“补充协议”，而此处的“补充协议”只是概称，即凡是与此贷款相关的抵押合同都应当属于此处的“补充协议”的部分，其中相应的补充协议就包括编号为DL1513041443的《抵押合同》。

其次，结合本案发生的背景，吉林银行大连分行为了保证贷款回收的安全，让安T公司放弃优先受偿权，是让安T公司放弃对所有的在建工程享有优先受偿权，所以安T公司出具的《承诺书》载明“……安T公司自愿放弃上述《抵押合同》中约定的在建工程的优先受偿权”，是《抵押合同》约定的所有在建工程，而不是抵押的所有在建工程，这充分表明安T公司放弃优先受偿权的范围包括所有在建项目，不是仅指部分抵押财产。

再次，编号为DL1513041443《抵押合同》项下的10号楼负一层至负三层房产，恒Y公司已经出卖给第三方薛某。

辽宁高院出具（2013）辽执二字第48号执行裁定书将10号楼负一层至负三层车库（面积24697平方米）和面积1156.47平方米的14套房产（5号楼1-3-1、1-3-2、1-3-3、2-3-1、2-3-2、2-7-2、2-8-2、3-3-2、3-3-3、3-7-1、6号楼2-2-2、2-9-1、3-4-3、7号楼1-1-2）以物抵债给恒Y公司， 恒Y公司已经出卖给案外人薛某，薛某已向恒Y公司支付了转让款，薛某又将该房产出租给他人，他人已经将此房屋改造成“金街壹号美食城”进行营业。如果认定该负三层房产不属于安T公司放弃优先受偿权的范围，那么就要撤销辽宁高院以物抵债的裁定，且房产已经出卖给第三方，且进行出租改造，必然会引发多起诉讼，不仅不利于维护司法裁定的权威，也不利于社会的稳定。

最高人民法院支持了恒Y公司的观点，裁定驳回了大连安T建设有限公司的再审申请，恒Y公司胜诉。

最高人民法院经审查后认为：

第一，从《承诺书》内容上看签订《承诺书》的合同目的是为了确保借款人履行《贷款合同》，《承诺书》一经作出即成立生效。《承诺书》约定放弃优先受偿权的期限是借款人履行完《贷款合同》中的全部义务。从本院（2015）民二终字第420号民事判决中关于吉林银行大连分行与嘉H公司金融借款合同纠纷案查明的事实看，可以认定嘉H公司截止2016年6月20日判决作出之日还没有归还贷款，故《承诺书》承诺的期限在本案诉讼期间仍然有效。《承诺书》明确载明承诺对象包含嘉H公司，对嘉H公司产生效力。综上，安T公司关于《承诺书》是附条件和附期限的主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。

关于安T公司出具《承诺书》中放弃优先受偿权范围的问题。根据原审查明的事实，2014年9月，安T公司向辽宁省高级人民法院执行局提交了其与嘉H公司于2014年6月20日出具的《甘井子区金家街1号宗地项目改造工程结算书》，载明涉案工程总造价为10537.629355万元，签证部分工程造价为727.443655万元。本案一审庭审期间，安T公司又提供一份双方共同出具的时间仍为2014年6月20日的《工程结算书》，签证部分工程价款变更为759.773892万元。2014年9月28日，安T公司、嘉H公司又出具了一份《工程结算确认书》，确认涉案工程造价为16360.914369万元。恒Y公司对该《工程结算确认书》提出异议，并申请法院要求安T公司、嘉H公司提供《工程投标预算书》、《工程施工竣工图纸》，一审法院要求安T公司、嘉H公司提供上述证据，但安T公司、嘉H公司经释明后仍拒绝提供提供。因涉案工程优先受偿权涉及第三人的债权，安T公司、嘉H公司无正当理由拒绝提交《工程投标预算书》、《工程施工竣工图纸》的情况下，原审法院以此确认其无法认定涉案工程量及造价，更无法认定《承诺书》约定的放弃优先受偿权的范围，并无不当。

综上，最高法院裁定驳回大连安T建设有限公司的再审申请。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由此可知，在建设工程已经竣工验收合格的情况下，应当以竣工验收合格之日为竣工日期，在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情况下，才应当以转移占有建设工程之日为竣工日期。

《合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

根据该条规定，建设工程价款优先受偿权实现的前提是工程款付款期限届满。只有发包人在该付款届满时仍未支付工程款，承包人才能就该建设工程行使优先受偿权。优先受偿权行使期限为6个月。承包人应向发包人发出催告通知，要求其在合理期限内支付工程价款。此催款通知书应当采取书面形式。至于该催告的合理期限，采用《建设工程施工合同示范文本》的，催告期限为28天，属于约定期限。没有约定的，可根据工程价款的标的大小掌握合理期限。一般来说，最长为两个月(60天)。

建设工程款优先受偿权实现方式有两种：一是由承包人和发包人自行协商将建设工程折价抵偿承包人的工程价款；二是承包人申请法院依法拍卖，以拍卖所得的价款优先清偿承包人的工程价款。一般认为，承包人采取第二种方式行使优先权时，法院可准用民诉法的执行程序，但必须以发包人对承包人是否可以行使优先权及其主张的工程价款数额没有异议为前提。（这种情况非常少见）反之，如果发包人有异议，承包人则应当提起诉讼，待法院确认其优先权及其数额后再申请执行。工程款优先受偿权的确认应在审判程序中进行。原因如下：一方面，司法拍卖一般需经法院强制执行程序处理，而强制执行需要有生效法律文书为前提；另一方面，法院依法拍卖的也需要对工程款数额、优先权期限进行司法确认。

《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃。而且，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。

大连某建设公司在《承诺书》中已经明确放弃了涉案工程的优先受偿权，其优先受偿权已不复存在，大连某建设公司又在申请再审阶段提出《承诺书》是附条件的，条件未成就，承诺未生效且其仅对贷款涉及的抵押部分的房产放弃优先权，而非对全部在建工程放弃优先权等事由。法院审理后认为，从《承诺书》内容上看签订《承诺书》的合同目的是为了确保借款人履行《贷款合同》，《承诺书》一经作出即成立生效。