律师受委托为董某涉嫌非国家工作人员受贿罪进行辩护案

2013年元月份的一天，董某利用其先后任西安大T电信有限公司副总经理、大T电信科技股份有限公司西安地区纪委委员、行业应用事业部总经理助理，西安地区党委委员、行业发展事业部副总经理职务之便，在同意刘某介绍的“融资”项目后，收受刘某向其提供的总价值91万余元的黑色大众途锐越野车一辆。

一、本案指控的罪名错误，被告人董某不符合受贿罪的主体、客观方面等要件，不构成受贿罪，应定性为涉嫌非国家工作人员受贿罪。

（一）大T电信公司不属于刑法意义上的国有企业，不符合法律及司法解释规定的委派主体，受聘于西安大T及被大T电信公司委派至西安大T的董某不能认定为国家工作人员；

（二）董某不符合《意见》（法发[2010]49号文）第6条第2款关于认定国家工作人员的规定，不能认定为国家工作人员；

（三）董某受贿所利用的是担任公司副总经理、总经理助理等职权，并非利用“纪委委员”的身份。

二、本案被告人董某完全系“偶然”“被动”“出乎意料”收受车辆；

三、刘某使用董某车辆期间的使用费、卖车款占用费应当在本案中予以相应扣除。

四、本案董某有坦白、积极退赃等认罪悔罪法定情节，且系初犯、偶然的犯罪。

五、结语：本案指控的罪名错误，应当变更罪名为非国家工作人员受贿罪，综合本案各种法定从轻、减轻情节，对被告人董某适用缓刑不具有社会危害性，建议适用缓刑。

原审法院认为，被告人董某作为公司、企业管理人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物总计价值为919150元，为他人谋取利益，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。乾县人民检察院指控被告人的罪行成立，罪名有误，应予以更正。被告人及辩护人辩称被告人的行为构成非国家工作人员受贿罪的意见，本院予以采纳。被告人董某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四条之规定，遂判决：一、被告人董某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年。二、被告人董某犯罪所得陕Ａ×××××黑色大众途锐越野车予以没收，上缴国库。

二审维持原判。

（2017）陕0424刑初50号刑事判决；

（2018）陕04刑终3号刑事裁定书。

作为本案的一审辩护律师，我认为，国家工作人员身份的认定是本案中最为关键的问题。被告人是否属于国家工作人员，直接影响罪名选择，以及量刑轻重。从辩护人的角度，我认为在司法实践中，只要行为人接受了财物，且接受财物与职权行使之间存在某种关联，便认定了收受财物与职务便利之间存在因果关系。反倒是受贿罪的主体要件，即国家工作人员身份，则在理论和实践中存在巨大争议。本案便充分体现了国家工作人员身份认定标准的复杂性。

在本案中，被告人在2010至2012年间担任西安大T行政职务，行使与公司经营管理相关的重要职权，而从在案书证显示直到2013年被告人才成为党委委员。党委委员的任职时间在收受财物之后，因而党委委员的身份，同受贿罪的成立之间不存在任何关联。因此，需要认真研究的问题在于，纪委委员一职是否属于受贿罪意义上的国家工作人员。在庭审过程中，恰恰是这一问题成为控辩双方的争议焦点。不能想当然地认为，国有控股或参股企业中一切具有党内职务的人员都是刑法意义上的“国家工作人员”，更不能据此直接认定受贿罪的成立。原因在于：

一方面，在本案中，作为公司副总经理，被告人李某由公司任命。其任职的主要目的，在于通过担任行政职务获得工作报酬，难以认定其具有管理、监督国有资产的职权。此外，被告人李某一直在西安大T公司工作，不存在由上级“委派”的事实。

另一方面，更为重要的是，被告人的职权与纪委委员身份不存在直接关联。显然，纪委委员这一党内职务与公司的日常经营管理完全无关。其拥有的党内职务，无法对行政职权的行使发挥任何影响。况且，起诉书及在卷言辞证据均没有提到被告人作为纪委委员的任职情况，也无任何书证明确公司纪委委员的职权范围。根据以上理由，我认为，纪委委员仅仅是被告人的一项虚职，与职权行使之间不存在任何关联。

近年来，在许多裁判中，某些具备党内职务，却与行政职务的履行不存在任何关联的被告人也认定成立职务犯罪。这种做法是否合理？我认为，在许多国家参股企业中，诸如“纪委委员”一类的党内职务，往往缺乏严格的任免程序。具有这些党内职务的人员，在事实上也不会享有相关待遇和职权。面对这样的状况，如果不加区别，将具备党内职务的相关人员一概定性为“国家工作人员”进而认定其构成受贿罪，不仅在法律层面缺乏正当性，在情感上也难以令人接受。

而一审法院采纳了辩护意见：

首先，大T电信科技股份有限公司国有控股无论50%还是后期变更的33%，其都应为国有资本控股的股份有限公司，而非刑法意义上的国有公司；基于此，西安大T电信有限公司系其下设子公司，也非国有公司。

其次，董某党委委员、纪委委员的任命并无相关证据证明是由负有监督、管理国有资产的组织研究或批准。党委委员的任命在收受车辆之后，而纪委委员的职责是对管理层人员纪律监督不是对国有资产的监督管理，因此被告人董某不能认定为国家工作人员。

综上，被告人董某所在的西安大T电信有限公司及大T电信科技股份有限公司均不是“国有企业”，被告人董某亦不能认定为国家工作人员。

在当前的司法实践中，对于同类情形的认定往往比较混乱。有些判决认为被告人具备国家工作人员身份，因而成立受贿罪；但也有相当多的判决否认主体身份，进而否认受贿罪的成立。在这样的背景下，辩护策略的选择显得尤为重要。我认为，如果不加选择地对受贿罪的所有构成要件进行全面论述，法院有可能因此忽略辩护重点，相关意见最终也难以得到采纳。

就本案而言，我认为，更好的辩护策略是以国家工作人员身份这一要件为核心，有重点地进行轻罪辩护，而非直接进行无罪辩护。从辩护策略上看，通过变更罪名的方式，围绕“非国家工作人员受贿罪”进行罪轻辩护，反而能够获得对被告人更为有利的裁判结果。

随着我国法治化程度的不断提高，刑事诉讼中的人权保障程度显著提高。在部分普通刑事案件的侦办过程中，侵犯诉讼权利的现象甚至基本上得到杜绝。但是，在职务犯罪领域，程序违法的情况仍然广泛存在，侵犯犯罪嫌疑人、被告人、证人诉讼权利的现象时有发生。此外，由于职务犯罪的特殊性，客观证据相对较少，定罪量刑大量依赖言辞证据，这种状况也在事实上为非法证据的滋生提供了土壤。这一系列现实问题，既为辩护工作带来了严峻的挑战，也在客观上为辩护人作用的发挥，提供了相对广阔的空间。律师介入案件中，为了及时发现并全面排除非法证据，辩护人一方面应当在调查取证中，注意客观证据材料的收集与提取；另一方面，也应在证人选择、证人询问等方面，讲求策略技巧，从而最大限度地去伪存真，还原案情，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。