律师代理宁夏某房地产开发有限公司诉河北某石材雕刻厂买卖合同纠纷案

2010年9月5日宁夏某房地产开发有限公司（简称宁夏房地产）为甲方与河北某石材雕刻厂（简称河北石材）为乙方签订了《宁夏银川某桥梁装饰汉白玉护栏订制、购买、安装合同》合同签订后，合同约定：乙方河北石材为甲方宁夏房地产加工制作、运输、安装山东夏丘雪花白汉白玉护栏240米，每米1700元共计408000元整。乙方河北石材必须在2011年10月10日前将制作的产品运输到甲方指定地点。为保证质量，乙方河北石材应在合同签订后先行制做一套样品尽快发至甲方指定地点，待甲方及承包方对乙方所制作的样品认可，乙方方可进行加工制作。付款方式为：合同签订后甲方向乙方支付产品总价的20%为预定金；待乙方将产品生产完毕发货前支付总价的30%，乙方将货物运至甲方指定地点经甲方验收合格后甲方再向乙方支付总价款的15%；待乙方安装完工经甲方验收合格后再付总价款的15%；甲方于2011年12月底前向乙方支付总价款的10%，剩余10%为质保金，验收合格之日起一年内无质量问题甲方再支付剩余价款。

合同签订后，乙方河北石材及时按合同要求制作了样品交付宁夏房地产验收认可，在2010年9月底依样品完成了桥梁栏板等定作物的制作，但由于甲方施工场地不具有施工条件和设计图纸变更等原因，并没有通知乙方发货和指定交货地点；仅是甲方向乙方发送了变更的图纸，磋商图纸变更后的定作物价格，等待施工场地的完善。期间甲方在2011年11月4日向乙方付款3万元、2012年1月20日向乙方付款3万元；2012年6月12日付款8万元，共计14万元。

2012年6月16日甲方向乙方发出了律师函要求乙方尽快履行合同，但未指定交货地点；乙方因价格未协商一致和甲方付款违约，没有达到合同规定的付款要求，没有发货；2012年10月22日甲方向乙方发出解除合同的通知；2012年10月26日甲方和他人另行签订合同。

2012年11月26日，宁夏房地产公司向法院起诉请求河北石材返还预付款14万元，支付违约金196500元；河北石材应诉后提起反诉，主张宁夏房地产违约，赔偿河北石材损失218000元、支付违约金122400元。一审判决，河北石材退还宁夏房地产预付款140000元；驳回河北石材的反诉请求。河北石材不服该判决，委托北京市中银律师事务所杨智昌律师向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提起上诉，宁夏回族自治区银川市中级人民法院经审理认为事实不清，裁定撤销原一审判决，发还一审法院重新审理；杨智昌律师继续代理诉讼；经审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院做出（2014）兴民商初字x号判决：1、驳回宁夏房地产诉讼请求；2、宁夏房地产赔偿河北石材损失51523.88元。宣判后宁夏房地产不服，提起上诉；宁夏回族自治区银川市中级人民法院经审理做出裁定：驳回宁夏房地产上诉，维持原判决。

律师代理河北石材发表如下代理意见：

第一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2012）兴民商初字第x号民事判决；

第二：改判为：

1、被上诉人宁夏房地产赔偿河北石材损失218000元，违约金122400元；2、驳回被上诉人宁夏房地产诉讼请求；

事实和理由：

第一、案件事实：

本案的案件事实是：上诉人河北石材在与被上诉人宁夏房地产协商签订了《宁夏银川大连路桥梁装饰汉白玉护栏订制、购买、安装合同》之后,随即提交了合同约定的样品，并经宁夏房地产认可；有以下证据佐证：1、样品照片2、宁夏房地产方的工程项目负责人张x彪的电话录音3、宁夏房地产提交的催促上诉人履行合同的函。之后，河北石材又及时按合同约定加工制作了定作物。有以下证据佐证：1、2011年10月1日照片，2、山东莱州公证书406号、407号；3、曲阳县公证处公证书第172、173、174、175 号；4、马x亮证言。相反，宁夏房地产却没有按合同约定付款，证据：宁夏房地产付款证明。河北石材依法享有先行履行抗辩权，即在宁夏房地产付款金额达到204000元之前，有权要求其先支付欠款，有权拒绝其交付安装定作物的请求。宁夏房地产又中途变更设计，因需增加费用问题未能与河北石材达成一致，合同变更也未达成一致，而违约解除合同。有1.张x彪经理发给河北石材的邮件、2.宁夏房地产给的图纸、3.宁夏房地产方材料部通知复印件、4.已建成石桥照片5.宁夏房地产的解除合同函佐证。依据合同约定及合同法第一百一十三条第一款之规定，河北石材因宁夏房地产违约所造成的损失是：408000元—140000元— 50000元=218000元。依据合同二、2：对违约金的约定，宁夏房地产应当向河北石材支付的违约金是：408000元x30%=122400元。

第二、证据认定：

一、张x彪的身份问题、与样品提交问题：

尽管宁夏房地产否认张x彪是其公司人员，但是1、在整个合同履行过程中张x彪始终以工程项目负责人的身份与河北石材接洽；2、宁夏房地产在一审庭审（二次庭审第十页）中曾说：张x彪所在的宁夏x建筑公司是涉案工程的建筑公司（又称工程部，是承包方），宁夏房地产是提供材料的（又称材料部），两家公司又同属私营性质的一个集团公司。这样复杂的人事关系，让身为外人的河北石材如何能分得清。张x彪以工程项目负责人的身份与河北石材接洽，应当是经过了宁夏房地产的同意或授权，河北石材就有理由相信张x彪就代表了宁夏房地产。依据合同法第四十九条，张x彪的承认或行为，就应当是宁夏房地产的承认或行为。另外，合同约定，样品由宁夏房地产及承包方认可，张x彪就是承包方的施工项目负责人。张x彪的认可也就是承包方的认可；产品能否使用是由承包方说了算。宁夏房地产是为承包方提供材料的，提供的产品、材料能否使用，还是由承包方说了算；因此，承包方的认可效力及于宁夏房地产的认可；承包方认可，也就等同于是宁夏房地产的认可。宁夏房地产辩称的，必须是甲方与承包方共同认可的解释，是不符合本案件的实际情况的。既然张x彪在与河北石材的电话录音中承认收到了河北石材的样品，并已经认可。就应当认定这一事实！如果宁夏房地产不承认录音是张x彪的声音，可以进行司法鉴定。如果宁夏房地产或张x彪不去鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的（25、75），就应当认定由宁夏房地产承担对其不利的法律后果，即认定河北石材已经提交了经宁夏房地产认可了的样品。再与宁夏房地产提交的催促河北石材履行合同的函等证据相结合综合认定，足以证明：河北石材已经提交了经宁夏房地产认可了的样品 ！该函中，催促河北石材履行合同的内容是：制作，安装、供货，不是制作、提交样品。这也从侧面说明河北石材已经向宁夏房地产提交了样品，并经其认可，不然宁夏房地产催促河北石材履行合同的第一项请求，就应该是制作、提交样品，而不会仅仅催促制作、安装、供货，而对制作提供样品之首要义务只字不提。上述证据足以证明：河北石材已经提交了经宁夏房地产认可了的样品 ！

二、河北石材已按约定完成定作物制作的问题：

1、定作物实物，已有公证机关现场勘验后做了证据保全公证；2、制作完成时间在合同约定时间之前，有莱州尹x敏、曲阳王x宅、王x会、申x军、马x然证言佐证，虽然这些证人因路途非常遥远未能出庭，但是已经法庭同意由公证机关做了证据保全。依据民事诉讼法第六十九条及证据规则第七十二条的规定应当认定其有效，即河北石材已经按合同要求及约定的时间完成了定作物的加工制作。

此事实也反证河北石材已经向宁夏房地产提交了经其认可了的样品，不然河北石材也不会冒然制作完成上述定作物，用几十万财产做儿戏！

三、宁夏房地产中途设计图纸变更问题：

有1、张x彪经理发给河北石材的邮件；2、宁夏房地产给的图纸；3、宁夏房地产方材料部通知复印件；4、已建成石桥照片 。完全说明宁夏房地产中途变更了图纸设计。其中张x彪发给河北石材的变更设计的图纸邮件正如前面分析的结果一样也应当认定为是宁夏房地产的行为；宁夏房地产辩称的图纸没盖公章和通知只是复印件的问题。当然，单就其中的一个证据来讲，证明力略显不足。但是，复印件不是单一证据，前面四份证据放在一起就形成了一条证据链，他们证明的事项都指向同一个核心：被上诉人中途变更了设计图纸！ 如果设计图纸没有变更，最后建成的桥梁，样子应该与原合同约定的相同。四种证据相互印证，依据民诉法第七十条、证据规则64条、66条之规定，综合认定，依法有效。不过宁夏房地产可以不承认、可以找众多理由否认。但是客观事实就摆在那里，大桥就站在那里，否认是无济于事的！河北石材也是为了尊重客观事实才阐明此观点，单就本案河北石材的核心主张来讲，图纸变更与否根本就影响不了宁夏房地产违约解除合同的事实！

四、宁夏房地产违约付款，河北石材享有先行履行抗辩权：

有宁夏房地产提交的付款证明，证明其付款违约，至今仍未达到河北石材发货前应付款的要求:依据合同约定，宁夏房地产应当在合同签订后支付总价款的20%即81600元 ；待河北石材将产品生产完毕发货前，支付30%即122400元，共计204000元。从宁夏房地产提交的证据看，其付款是：2011年11月4日付款3万元（2011年9月5日签订的合同，9月底上诉人完成制作，需在10月10日前运至指定地点—始终未收到指定通知）、2012年1月20日付款3万元、2012年6月12日付款8万元，共计14万元。依据合同第三、3：约定，以及法律规定，河北石材享有先行履行抗辩权，没有违约。

五、宁夏房地产违约解除了合同。证据：宁夏房地产提交的解除合同函，证明了其根本违约！应当赔偿河北石材损失，并支付违约金。

《合同法》第九十四条（三）项的规定是守约人解除合同的权利，不是违约人的权利，违约人解除合同就是违法，更是违约，被上诉人因违约在先，不享有律师函所称的解除合同的权利。最高人民法院研究室对《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条理解与适用的请示的答复》法研（2013）79号 ）规定：当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。就是说违约方解除合同不适用此项规定。 宁夏房地产主张的：依据最高法院关于合同法解释（二）二十四条的规定，河北石材未在三个月之内对解除通知提出异议，合同已经解除，其应当返还已收取的预付款，宁夏房地产的诉讼请求应当支持，是对法律的曲解，其主张依法不能成立。

尽管合同没有关于宁夏房地产违约解除合同，应该向河北石材支付多少违约金的约定，但法律和合同都应当是公平的，参照合同二、2：关于对河北石材违约责任的约定，宁夏房地产违约解除合同，同样应按合同总造价的30%向河北石材承担违约责任。即408000元x30%=122400元。

总之，河北石材依据合同约定完成了提交合格样品、制作完成了定作物的合同前期义务；宁夏房地产则违约付款，河北石材享有先行履行抗辩权，即在宁夏房地产付款金额达到204000元之前，有权要求其先支付欠款，有权拒绝其交付安装定作物的请求。之后因宁夏房地产变更图纸设计，双方就增加费用或者损失，未达成一致，合同变更也未达成一致，错不在河北石材；宁夏房地产依据合同法第九十四条三项发送通知、解除合同是根本违约。应当向河北石材承担违约责任，并赔偿其损失！一审判决对上述事实视而不见，不予认定，错误的认定河北石材没有履行制作、提交样品、完成制作定作物的义务；非但没有认定宁夏房地产此举违约，还擅自变更其解除合同的事实依据和法律依据——将依据94条3项变更为定做人依法行使解除权，错误认定宁夏房地产解除合同有效，错误适用法律，也有失公允。

第三、法律问题

通过上述分析可以看出，针对本案应当适用：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、七十五条、第七十二条、第六十六条，认定录音的真实性、河北石材证人证言，实物照片等证据的有效性，进而认定河北石材已经按合同约定完成了加工品的制作；依据合同法第一百零七条及合同，认定宁夏房地产未按合同约定付款是违约；依据合同法第六十七条，认定河北石材享有先行履行抗辩权，有权拒绝宁夏房地产履行供货安装之请求；有权请求宁夏房地产先按合同约定付款，再提请求；民法通则第五十八条（七），认定宁夏房地产向河北石材发催告函，是以合法形式掩盖非法目的、规避法律责任的无效行为；其催告函为对宁夏房地产来说是无效证据、是不能作为其解除合同的前提证据的。依据合同法第九十四条（三）认定宁夏房地产解除合同的事实理由不成立；其解除合同是违约；依据合同法第二百五十八条、第一百一十三条，判定因宁夏房地产变更设计和解除合同给河北石材造成的损失应由其赔偿218000元；依据合同法第一百一十四条第一款判定宁夏房地产承担违约责任。而不应仅仅是笼统无针对性的的适用合同法第二百五十一条和证据规则第二条。是适用法律错误！

综上所述，一审判决，由于认定事实错误和适用法律错误，导致判决内容错误。因此，一审判决应予撤销，并改判宁夏房地产向河北石材承担违约责任，赔偿损失。

二审判决结果（2013）银民商终字第120号：一审判决认定案件基本事实不清，裁定如下：一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2012）兴民商初字第1264号民事判决；二、发回宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院重新审理。

重审判决结果（2014）兴民商初字第361号：一、判决驳回宁夏房地产公司的诉讼请求；二、反诉被告宁夏房地产于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告河北石材51523.88元。

重审二审判决（裁定）结果（2017）宁民终字1560号： 驳回宁夏房地产上诉，维持原判。

法院认为：宁夏房地产与河北石材签订的《宁夏银川x桥梁装饰汉白玉护栏订制、购买、安装合同》系双方真意思表示,合同合法有效。合同签订后,河北石材按照合同定加工制作了样品交付宁夏房地产,并于2011年9月底完了全部石材加工制作。按照合同约定,合同签订后,宁夏房地产应支付河北石材预定金20%即81600元,在河北石材厂将产品生产完毕开始发货前应支付货款总价至50%即204000元,但宁夏房地产自2011年11月至2012年6月仅支付货款140000元,并且对栏板图案进行了变更。张x彪证实宁夏房地产2012年4月确定了栏板图样,大连路桥的施工单位宁夏x建筑工程有限公司市政工程部向其材料部发出的通知可以证实,河北石材已将变更后的加工样品交付宁夏房地产,宁夏建筑x工程有限公司市政工程部告知材料部栏板尺寸按原图不变,雕刻工艺按已加工样品进行雕刻,亦证实河北石材将两次制作的样品均交付了宁夏房地产。此时河北石材仍然按照变更后的合同在履行合同,并已经按照变更后的图样加工了部分栏板。因栏板图样变更,且变更后的图案明显较原图案更为复杂,河北石材提出增加加工费用,在双方未协商一致的情况下,宁夏房地产于2012年10月22日向河北石材发出解除合同通知书,并于2012年10月26日与袁x伟签订合同,从袁x伟处订购了石材,且每米价格高于与河北石材签订的合同价,宁夏房地产在河北石材积极履行合同的情况下,终止合同履行, 违约在先,应向河北石材赔偿因其违约造成的经济损失。河北石材主张损失218000元,因河北石材履行完案涉合同的价款为408000元, 河北石材购买石材的成本为221000元,加工费为105120元,安装费为19200元(每延米80元,案涉合同的石材共计240米),运输费为24583元(每吨每公里0.20元,距离1398.60公里,石材共计30.58立方,每立方2.9吨,)综上, 河北石材的可得利益为37871.88元(408000元-221000元-105120元-19200元-24808.12元);河北石材已支付石材成本为221000元,经鉴定石材残值为67348元,该残值应从石材成本中扣除,河北石材实际支出为153652元,综上,河北石材的损失为191523.88元(37871.88元+153652元)。宁夏房地产已支付河北石材140000元,抵顶以上损失后还应赔付河北石材损失51523.88元。故对宁夏房地产要求退还预付款的诉讼请求本院不予支持。河北石材主张的存储费10000元,因没有交纳诉讼费,本院不予处理;河北石材主张的违约金,因合同没有约定该违约金,本院不予支持。
    经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,判决如下：
一、驳回原告宁夏房地产的诉讼请求;
二、反诉被告宁夏房地产于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告河北石材损失51523.88元。

本案的关键是证据的采集、认定，合同法先行履行抗辩权和第94条（三）项合同解除权的正确理解运用。

第一、证据方面：

首先，本案针对物证和证人所在地距对方当事人及法院所在地距离遥远这一情况采用了现场公证与视频录像相结合的方法采集和固定证据，提高了证据的效力性和可信性，证实了河北石材按约定完成了定作物的制作；其次巧妙地利用宁夏房地产提供的证据，利用宁夏房地产提供的《律师函》说明我方已经向其提供定作物样品；利用对方提供的合同和付款凭证证明了对方违约付款的事实；进一步提出了先行履行抗辩权，否定了宁夏房地产的关于“我方违约交付定作物的”的主张，为证实对方解除合同是根本违约奠定了基础。

第二法律适用方面：合同法第94条（三）项合同解除权的正确理解运用。

《中华人民共和国合同法》第94条（三）规定的合同解除权，是守约人所享有的权利，不是违约方的权利。最高人民法院研究室对《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条理解与适用的请示的答复》法研（2013）79号 ）规定：当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。就是说违约方解除合同不适用此项规定。宁夏房地产是违约方不能依据该规定解除与河北石材厂签订的《宁夏银川x桥梁装饰汉白玉护栏订制、购买、安装合同》，强行解除就是违约。

“以事实为依据，以法律为准绳”是法律的基本原则，更是律师代理诉讼的基本准则。只有按法律的规定采集到足够的证据才是案件胜诉的基础；借用对方的证据证明我方的主张是一个十分重要的诉讼技巧；熟悉与案件相关的法律规定，正确理解和适用法律，是案件胜诉的根本保障。要做到上述两点，就要把律师业务作为事业去做。每个案件不论大小，都要做到尽职尽责；加强业务学习，有时间勤研习法律、法规、法理，做到手中有证据、眼中有事实、胸中有法度。