律师代理黄某某诉某银行侵权责任纠纷案

2012年6月，某银行为销售第三方私募基金产品，通过客户经理话术推介、募集说明书、路演等方式向包括黄某某在内的私人银行客户宣传：私募基金投资的目标公司即将IPO上市，而即便不能IPO上市，目标公司的央企母公司也承诺按照同期贷款利率回购投资者持有的股权，使投资者在保证本金的前提下，又可以获得高收益等。黄某某因此购买该理财产品600万元，某银行在未对黄某某进行投资者适当性评测的情况下为黄某某办理了相关购买手续。但此后，目标公司并未IPO上市，而是借壳上市，导致持有成本高达11.06元/股，远高于推介宣传的2.6元/股。黄某某等投资者得知后即要求行使回购权，但未被允许。导致2020年5月28日黄某某完全退出时，黄某某最终亏损本金1086617.31元及利息。黄某某因此起诉某银行要求赔偿损失。

一审中，代理人指出，原告不具备投资的专业知识和经验，也不具备风险的鉴别能力和承担能力，且在购买该理财产品时，年龄已超过60周岁。而该理财产品实际为高风险的股权投资基金产品，且被告对此明知。但被告为获取销售、托管收益，在未进行投资者与投资产品适当性评估，甚至明知原告与该理财产品不具有适当性的情况下，主动向原告推介销售该基金产品。不但如此，被告还在其向原告进行推介时虚假宣传IPO预期和回购保障本息，将最高风险的股权投资类产品包装成央企回购下有保底本息、风险可控的理财产品，夸大收益、承诺保本、隐匿风险，利用银行客户对银行的信任，将该理财产品销售给原告。完成销售后，在发现基金实际情况与推介宣传不同时，也未积极采取措施维护投资者合法权益。最终，原告不但未能获得所谓的高额收益，也未能通过所谓的回购权保障本息，家庭一辈子积蓄的财产，在原告花甲之年又遭受了重大损失。根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条、第十七条、第三十七条，《商业银行个人理财业务风险管理指引》（银监发〔2005〕63号）第十六条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五点相关规定，应当由某银行向黄某某承担赔偿责任。

二审中，代理人再次强调，本案中，被上诉人的过错不仅仅在于未尽投资者适当性审查义务，还在于未向上诉人如实揭示风险，甚至欺诈了上诉人。

首先，被上诉人向上诉人推介该理财产品时宣称目标公司即将IPO（InitialPublicOffering首次公开募股）上市，甚至是政府要求目标公司IPO，因此IPO预期非常明确。并在推介话术、亮点介绍、募集说明书（P4、P5、P6、P8、P11、P15）等推介资料（详见上诉人于一审提交的证据）中明确IPO预期和超高的收益预期，并明确入股价格为2.6元。但实际上，目标公司最终未能IPO上市，而是通过与上市公司“桐君阁”资产重组而“借壳上市”，极大地增加了获取上市公司股份的成本，上诉人等投资者入股价格实际达到了11.06元。这是上诉人等投资者亏损的重要原因。

其次，被上诉人向上诉人推介该理财产品时宣称，即便目标公司不能IPO上市，上诉人也有权要求目标公司的央企母公司也承诺按照同期贷款利率回购上诉人持有的股权（记载于募集说明书P15），从而保障上诉人资金安全和保底收益。但实际上，当上诉人等投资者对借壳上市提出异议，要求回购股权而未被允许时，才发现上诉人等投资者作为投资者个体，是无权要求目标公司的央企母公司回购股权的。这是导致上诉人等投资者亏损的根本原因。

综上，被上诉人的行为实属恶劣的欺诈行为，造成了上诉人重大损失。

虽然一审判决支持了上诉人索赔请求中的本金损失，但对于利息损失，一审判决仅按照人民银行同期活期存款基准利率计算利息损失，缺乏事实和法律依据，理由如下：

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第77条规定：

“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。

金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当注意区分不同情况进行处理：

（1）金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准；

（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法予以支持；

（3）合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；

（4）合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。”

该纪要第五部分首段同时明确，审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者都属于卖方机构。

本案中，被上诉人是案涉理财产品的代销机构，属于该纪要第77条中规定的“卖方机构”，应当适用上述规定。并由于被上诉人不仅存在未尽适当性义务，并且存在欺诈投资者行为，因此，应适用上述规定第二款。

被上诉人在代销推介过程中，除大力宣传目标公司IPO上市预期以及上诉人的超高收益率（年化40%-65%）预期明确，还明确表示即便不能上市，上诉人也有权要求目标公司的母公司按同期贷款利率回购上诉人的投资份额。因此，根据上述规定第二款第（3）项规定，该记载也应作为合同文本的一部分。

因此，被上诉人理当按照其承诺的40%-65%年收益率向上诉人赔偿利息损失。退一万步讲，被上诉人也应按照商业银行的正常贷款利率向上诉人赔偿利息损失。而本案中，上诉人仅要求按照人民银行的贷款基准利率主张赔偿利息损失，合法、合理。由于利息损失产生期间已达9年之久，被上诉人理当按照五年以上档次的同期贷款基准利率向上诉人赔偿利息损失。

然而，一审判决却按照人民银行同期活期存款利率来计算利息损失，明确缺乏事实和法律依据，也根本无法弥补9年来上诉人遭受的重大利息损失。

一审法院作出如下判决：一、某银行于判决生效之日起十日内赔偿黄某某损失1086617.31元，并赔偿相应利息损失（按中国人民银行发布的同期同类活期存款基准利率，以6000000元为基数自2012年6月26日起计算至2018年4月27日，以5847655.65元为基数自2018年4月28日起计算至2019年4月22日，以5297499.97元为基数自2019年4月23日起计算至2019年9月11日，以5102547.67元为基数自2019年9月12日起计算至2020年3月11日，以4598794.23元自2020年3月12日起计算至2020年3月17日，以4129600.42元自2020年3月18日计算至2020年5月27日，以1086617.31元自2020年5月28日起计算至实际履清日止）；二、驳回黄某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35914元，黄某某负担14914元，某银行负担21000元，于判决生效之日起七日内交纳该院。

双方均提起上诉。

二审法院判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，本案争议焦点主要为：一、某银行是否应向黄某某承担赔偿责任；二、黄某某的损失数额。

关于争点一，黄某某主张某银行未尽适当性义务，应承担赔偿责任。某银行则认为无须承担适当性义务；即使负有该义务，也已尽到义务；即使违反适当性义务，也应免责。该院认为，本案中，某银行未举证证明黄某某在其处申购投资基金并非由其推介，且某银行总行私人银行事务部的通知中可见，某银行除资金代理收付业务外，还需开展投资基金推介工作，收费数额与推介募集金额直接相关，故对黄某某主张其在某银行处申购投资基金系经某银行推介，该院予以认定。金融机构在向金融消费者推介金融产品、提供服务的过程中，必须履行了解客户，将适当的服务提供给适合的金融消费者，如未履行此适当性义务给金融消费者造成损失的，应当承担损害赔偿责任。此义务为金融机构开展业务过程中的一种特殊的诚信义务，即使无法律法规对此予以明确规定，但当时有效的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》《商业银行个人理财业务风险管理指引》对此均有相关规定，某银行总行所发的通知也要求进行风险测评，某银行理应依据诚实信用原则履行该义务。某银行虽主张对黄某某进行了风险测评，但未能举证予以证明，该院不予采信。黄某某虽有其他基金投资行为，但并不表示黄某某即为高风险类金融产品的适合投资者。本案投资基金属于高风险金融产品，某银行未了解黄某某的投资经验及风险承受能力等相关信息即将案涉投资基金推介给黄某某，即未履行适当性义务，给黄某某造成损失，应当承担赔偿责任。

关于争点二，该院认为，金融市场的运行具有一定程度的不可预见性，黄某某选择的清算时间的价格究竟较之后的某个时点为高或为低并非必然，因此某银行以黄某某清算时点选择不当造成损失不应由某银行承担缺乏事实依据，该院不予采信。黄某某共投入600万元，实际收回4913382.69元，共亏损1086617.31元，有权要求某银行赔偿亏损金额。对于黄某某主张的利息损失，可按照中国人民银行同期活期存款利率予以计算。

二审法院认为，黄某某在某银行处申购案涉理财产品系经某银行推介，且该理财产品属于高风险金融产品。某银行在推介该理财产品、提供服务时，依当时有效的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》《商业银行个人理财业务风险管理指引》的相关规定，以及某银行总行所发通知中的要求，应当通过风险测评等了解客户，将适当的产品或服务提供给适合的金融消费者。某银行虽主张其对黄某某进行了风险测评，但未提供有效证据予以证明，同时也不能认定黄某某系高风险类金融产品的适合投资者。在此情形下，一审判决认定某银行未尽到适当性义务，并无不当。某银行未尽到适当性义务，导致黄某某在投资活动中造成损失，依法应当承担赔偿责任。关于黄某某损失的确定问题，依黄某某的投入与实际收回的差额，共亏损本金1086617.31元。根据本案查明的事实，不能认定黄某某在选择的清算时点上存在过错，故某银行以黄某某存在清算时点选择不当造成损失不应由某银行承担的理由缺乏依据，某银行应当赔偿黄某某的上述亏损本金和利息。关于利息损失的计算标准，因黄某某提交的证据不能证明某银行存在欺诈，一审判决对利息损失按中国人民银行发布的同期活期存款基准利率计算并无不妥。

首先，该案的法律关系上，由于黄某某与某银行之间未就该理财产品直接签订投资合同，而黄某某确实是因为信任了某银行的虚假宣传才愿意购买了本案理财产品，且某银行未依规对黄某某进行投资者适当性评测，因此可以认定某银行的过错行为导致了黄某某损失的发生，应由某银行承担侵权赔偿责任。

其次，为证明上述侵权成立，需要着力证明某银行存在特定行为违反了相关规定。代理人与当事人搜集了宣传推介资料、业务手续资料、借壳上市资料等证据作为事实依据，也罗列了法律、法规、规章等规定作为法律依据。关于法律依据，由于推介销售行为发生于2012年，不少规定还未出台，代理人因此专门查找了当时现行有效的相关规定；也由于诉讼发生在2020年，代理人也提供了具有一定追溯性的相关规定和理念精神供法院参考。

最后，经过一审和二审，法院支持了黄某某关于本金损失的索赔诉请，但利息损失并未判如所请。代理人与当事人虽对法院关于利息损失的认定仍持不同看法，但也认为法院至少支持了本金损失的索赔诉请，保护了金融消费者的合法权益。

本案是银行客户起诉银行，要求银行就其不当推介销售理财产品行为对客户造成的损失进行赔偿，并由客户取得总体性胜诉的案例。

对银行客户等金融消费者而言，应提高风险防范意识，在权利遭受侵害时，应及时采取措施维护自身权益。

对银行等金融机构而言，应严格把控自身或第三方的理财产品的风险，真实、准确、完整地向金融消费者披露。即便是对第三方产理财品的推介和代销行为也应当合法合规，否则可能面临索赔。