律师代理周某诉某公司建设用地使用权纠纷案

株洲某房地产开发有限公司（以下简称房产公司）系株洲县渌口镇王家洲村直坡组的六栋房屋所有权人和该六栋房屋占用范围内土地使用权人（以下简称涉案房屋和涉案土地），2009年10月26日，原告周某与房产公司签订《土地转让协议书》一份，约定：房产公司以四百万元的价格将上述房屋及土地转让给周某。协议签订后周某按约定履行了付款义务，然而房产公司却拒绝履行交付义务，并拒绝协助办理过户手续。经调查得知，房产公司于2009年5月19日向某农村信用合作联社（以下简称信用社）贷款950万元，该950万元贷款是以五项财产做的抵押担保，这五项财产中就包括涉案房屋和土地。根据抵押合同的约定，涉案房屋抵押担保的债权本金为185万元，涉案土地与其他三项财产共同抵押担保的债权本金为765万元（但这三项财产没有明确区分各自担保的债权份额），房屋抵押合同在株洲县房产局办理了抵押登记，土地抵押合同在株洲县国土局办理了抵押登记。

至原告周某起诉日止，房产公司欠信用社贷款没有偿还，抵押也未解除。2011年11月17日，原告周某委托湖南一星律师事务所律师张大非将房产公司作为被告、信用社作为第三人向株洲市中级人民法院提起民事诉讼，要求法院准许原告周某在涉案房屋及土地使用权担保的185万元债权范围内，替房产公司向信用社清偿债务以消灭抵押权，并将涉案房屋及土地使用权判归原告周某所有。另外因为株洲房价和土地增值，原告周某起诉时，涉案房屋及土地使用权市场价值已从2009年的四百万元增值到近三千万元。

争议焦点：

1、根据《担保法》第49条、《物权法》第191条的规定，抵押物的转让受严格限制，转让抵押物须经抵押权人同意，否则转让行为无效。那么未经抵押权人同意的情况下，已办理抵押登记的土地使用权及房屋能否转让？

2、如果案涉不动产可以转让的话，原告周某替房产公司向信用社清偿债务的范围是185万还是950万？

原告周某的律师代理意见如下：

1、设定抵押权的目的，是为了保护债权人的利益，当债权人的利益得到全部满足后，不应限制抵押物的合理流通。关于这一点，最高人民法院审理重庆新万基房地产开发有限公司与重庆索特盐化股份有限公司土地使用权转让合同纠纷一案的判词中说得很清楚：“根据《担保法》第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《物权法》第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但《担保法司法解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条也规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益”。根据《担保法》、《物权法》的立法本意，结合最高人民法院的生效判例，即便抵押权人不同意转让，只要没有损害抵押权人的合法利益，就不应当限制抵押物的合理流通。本案中，周某既然已经愿意替房产公司向信用社偿还抵押物担保的债务，就应当允许涉案房屋及土地转让。

2、周某替房产公司向信用社清偿债务范围应为185万元，而不是765万元，理由是：根据《担保法》第36条、《物权法》第182条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。《担保法》第42条规定：以无地上定着物的土地使用权抵押的，核发土地使用权证书的土地管理部门为抵押登记部门；以城市房地产抵押的，县级以上地方人民政府规定的部门为抵押登记部门。根据《株洲市房屋登记办法》的规定，在株洲地区办理城市房地产抵押登记的为房产管理部门。因此，本案只能认定在株洲县房产局备案的抵押合同为有效抵押，在株洲县国土局备案的土地抵押合同应属无效抵押。故本案所涉在株洲县国土局备案的土地抵押登记担保的债权本金765万元，信用社没有优先受偿权，不产生担保效力。

株洲市中级人民法院作出一审判决：原告周在185万元债权范围内替房产公司向信用社清偿债务后，涉案房屋所有权和土地使用权归原告周某所有。湖南省高级人民法院二审维持一审判决。

一审法院认为：

一、原告周某与房产公司签订的《土地转让协议书》的效力问题。根据最高人民法院关于《中华人民共和国担保法的司法解释》第67条的规定，抵押权存续期间，抵押物发生转让的，抵押权人仍可行使抵押权。取得抵押物的受让人，可以代替债务人清偿债务，使抵押权消灭。根据该规定，可见法律并不禁止抵押物的流转，因此，原告周某与房产公司签订的《土地转让协议书》属于效力待定合同，受让人代替抵押人清偿完毕债务后，合同就是有效的。

二、案涉房屋及土地使用权担保的主债权是185万还是950万元？在株洲县房产局登记备案的抵押合同载明的六栋房屋抵押担保的债权是185万，是双方真实意思表示，可以认定涉案房屋及土地使用权担保的主债权就是185万。原告周某替房产公司偿还信用社185万元借款本金及利息后，原告周某与房产公司签订的《土地转让协议书》即生效。且允许抵押物的合理流通，有利于维护市场经济秩序的稳定。故对于原告周某的诉讼请求，本院予以支持。

本案涉及已办理抵押登记的不动产能否买卖的问题，同时还涉及一个债权有多个抵押物担保的情况下如何确定担保份额的问题。抵押权保护的是债权人的利益，是为了确保债权人利益的实现，除此外抵押权不应派生出其他权利。如果债权人的利益在不受损失的前提下，不应当限制抵押物的流通，抵押权也不是可以禁止抵押物流通的理由。关于担保份额，虽然案涉土地使用权也办理了抵押登记，且担保债权本金为765万元，但根据《担保法》、《物权法》等规定，以地面有建筑物的土地使用权作为抵押物的，其登记机关为县级以上地方人民政府规定的部门为抵押登记部门。根据《株洲市房屋登记办法》的规定，在株洲地区办理城市房地产抵押登记的为房产管理部门。因此，本案只能认定在株洲县房产局备案的抵押合同为有效抵押，在株洲县国土局备案的土地抵押合同应属无效抵押。

作为承办此案的律师，在办理民商事案件时，不要过分拘泥于法律条款的约束，要充分理解法律的立法本意和法律的基本原则和原理，全方位的思考案件，以期最大限度实现法律的立法本意和当事人价值最大化。