律师代理张某某参与其与长春市某出国咨询服务有限公司服务合同仲裁案

2015年8月3日，张某某与长春市某出国咨询服务有限公司（以下简称咨询公司）签订了《斯洛伐克项目奥特莱斯商铺项目委托协议》（以下简称委托协议），委托咨询公司代为办理通过投资斯洛伐克项目奥特莱斯商铺项目获取斯洛伐克长期居留身份事宜。根据协议，张某某给付咨询公司代理服务费2万元人民币、投资保证金3.6万欧元、境外服务费0.5万欧元、律师费1万欧元。张某某称其事后得知双方签订协议时咨询公司经营范围不包括斯洛伐克出入境服务内容，而咨询公司经营因私出入境中介业务属于特许经营，因此不具备提供赴斯洛伐克出入境相关服务的资质。

张某某提出的诉讼请求是：1、请求确认双方签订的协议无效。2、请求裁决咨询公司返还收取的2万元人民币的代理服务费，并返还收取的其他费用共计5.1万欧元（合计人民币381664.68元）。

本案的争议焦点为：咨询公司超出特许经营范围对外签订的合同是否有效？

我方律师认为该委托协议无效。庭审过程当中，我方从以下方面论证了这一观点：

首先，咨询公司作为办理因私出入境相关事宜的中介机构，应当在工商行政管理机关办理注册登记同时获得公安机关资格认定后方可开展出入境中介活动，其经营属于特许经营，《国务院关于加强出入境中介活动管理的通知》（国发[2000]25号）第五条中已明确规定了因私出入境中介机构不得超范围经营。咨询公司于2015年8月3日与张某某签订办理斯洛伐克定居服务的协议时，其特许经营范围并不包含斯洛伐克的居留服务办理，作为办理因私出入境相关事宜的中介机构，无论因何种原因，在未获得公安机关资格认定的情况下，均不得开展超经营范围的出入境中介活动。咨询公司在与张某某订立委托协议时未经资格认定，擅自为张某某赴斯洛伐克定居提供中介服务的活动，违反了出入境中介活动管理的相关规定以及国家特许经营的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，张某某与咨询公司签订的合同因违反国家特许经营的规定而无效。

其次，不能混淆行政许可与特许经营的概念。行政许可，是指行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发行政许可证或执照等方式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利。行政许可是一种行政行为。国家特许经营是指国家根据公共事业、公共安全、社会福利的需要或法律的规定，授权企业生产某种特定的产品或使用公共财产或在某地区享有经营某种业务的独占权。政府特许经营不是一种行政行为，而是一种对经营范围的要求和限制，被特许人经申请后，经行政许可的方式获得国家特许经营权。因私出入境中介服务机构属于特许经营，但同样也需要通过行政许可，两者并不冲突。根据国务院412号令《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，因私出入境中介服务机构服务明显属于国家特许经营的范围，中介机构与张某某在订立合同时并不具备提供斯洛伐克出入境的相关服务，明显违反了国家特许经营的规定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条的规定，双方订立的合同当然无效。根据《合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始至终无效，除法律特殊规定外，合同的效力不因合同签订后的任何条件发生改变。故张某某与咨询公司签订的合同自始无效，不因咨询公司后期是否取得斯洛伐克出入境中介服务许可而改变合同的效力。

此外，咨询公司基于该无效协议取得的财产，应当予以返还。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据该规定，无效合同主要发生以下法律后果：（一）返还财产，即无效合同签订后，一方从另一方取得财产的，应当返还给对方，（二）赔偿损失，即因无效合同给当事人造成损失的，有过错的一方应当赔偿对方的损失。张某某基于该协议已向咨询公司前后支付了代理服务费2万元人民币、投资保证金3.6万元欧元、境外服务费0.5万欧元、律师费1万欧元，产生的损失共计人民币371，329元人民币。鉴于该协议无效，咨询公司应当返还张某某支付的全部费用，并赔偿张某某因此所受到的全部损失。

（一）裁决确认张某某与咨询公司签订的《委托协议》为无效合同。

（二）裁决咨询公司应当返还张某某给付的代理服务费14000元人民币；赔偿张某某因合同无效导致的财产损失35700欧元。

仲裁庭认为：

一是咨询公司与张某某在2015年8月3日签订《委托协议》时，咨询公司没有获得斯洛伐克定居的中介服务许可，咨询公司代理张某某办理赴斯洛伐克投资定居事宜超出其许可经营范围，依据《国务院关于加强出入境中介活动管理的通知》（国发[2000]25号）的规定：“凡从事为出国定居……帮助申办签证及境外联络、安排等中介活动，必须报经所在省（自治区、直辖市）人民政府有关部门审核并报国务院有关部门审批，凭国务院有关部门颁发的经营许可证到工商行政管理部门办理注册登记”；“出入境中介机构要严格遵守国家法律、法规和有关政策规定，不得超范围经营”之强制性规定。根据我国《民法通则》第五十八条第（五）款、《合同法》第五十二条第（五）款、《合同法解释（一）》第四条和第十条的规定，该《委托协议》应属于无效合同。

二是尽管咨询公司在订约后申请增加了《营业执照》和《经营许可证》的经营范围，但《营业执照》颁发日期为2016年5月7日，而《经营许可证》发证日期为2016年11月15日，至本案于2016年9月12日立案前咨询公司并未能获得包括斯洛伐克在内的因私出入境中介服务的经营许可，故而咨询公司超出许可范围经营的瑕疵并未得到以有效补正。

综上，仲裁庭支持张某某“确认双方签订的协议无效”的仲裁请求，不支持咨询公司关于“《委托协议》合法有效”的抗辩主张，确认张某某与咨询公司于2015年8月3日签订的《委托协议》为无效合同。

同时，根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后。因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，无效合同主要的法律后果为返还财产和赔偿损失。

由于双方均有过错，故仲裁庭裁决咨询公司应当返还张某某给付的代理服务费14000元人民币；赔偿张某某因合同无效导致的财产损失35700欧元；对于张某某的其他赔偿请求不予支持。

本案的焦点问题在于：咨询公司《营业执照》《经营许可证》的经营范围不包括斯洛伐克定居中介服务的情况下，其与张某某签订的涉及赴斯洛伐克投资和定居的《委托协议》是否超出许可经营范围，并属于违反法律、行政法规的强制性规定的无效合同。

当前，我国《公司法》与《公司登记管理条例》已放宽法律上对于企业经营范围的限制。司法实践中，只要不违反法律的强制性规定、限制性规定，一般情况下， 公司超越经营范围签订的合同一般都会被视为有效合同。但是在特殊情况下，公司超越经营范围签订的合同会被认定无效。根据最高人民法院发布的《关于适用合同法若干问题的解释（一）》的相关规定，若违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定，公司超越经营范围订立的合同会被法院认定无效。

早些年，由于我国公民出入境活动的频繁发生，一些出入境中介服务机构的诈骗活动也屡见不鲜，如发布虚假出境信息，骗取钱财，甚至有些中介机构与非法移民团伙勾结，从事组织、运送他人偷越国(边)境等违法犯罪活动，严重侵害了公民合法权益。为杜绝此类违法行为的发生，鉴于出入境中介机构的特殊性，早在2000年国务院就已发布了《关于加强出入境中介活动管理的通知》，规定了出入境中介机构的资格认定由公安机关负责，其经营范围应当严格审查，属于国家特许经营。2015年国务院发布了《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发[2015]11号）的行政法规，将因私出入境中介服务机构的资格认定调整为由省级人民政府公安部门后置审批的工商登记前置审批事项，再一次确定了因私出入境中介服务行业属政府特许经营的性质。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，应当认定张某某与咨询公司签订的《委托协议》属无效合同。

司法实践中，经常会遇到此类问题，超出其经营范围的公司对外签订的合同效力如何？

关于公司超出经营范围而签订的合同，相关法律主要有《民法通则》、《公司法》、《合同法》以及最高人民法院1999年12月公布并实施的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为“最高法院合同法解释”）。该解释第10条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”这一规定是对民法通则和旧公司法相关规定的突破。按照这个解释，公司超出经营范围而对外签订的合同，原则上并不因这种“超出”而当然无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同则当然无效。

新《公司法》已于2006年1月1日实施，对此问题也有适当的放宽，新旧《公司法》最显著的差异就是：旧《公司法》第11条明确规定“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”，而新《公司法》则取消了此条规定。这样一来，既然法律不再要求公司必须在其经营范围内从事经营活动，那么公司超范围经营的，就不再是违背了法律的强制性规定，因而其超出经营范围而签订的合同，均不因这种“超出”而当然无效。

公司的经营范围只是公司的商事权利能力，而不是公司民事权利能力的全部，在经营范围之外，公司作为普通民事主体，依然具有民事权利能力，因而依然可以签订合同。该合同是否有效，应就该合同本身作判断，而和公司对经营范围的“超出”本身没有任何关联。

总之，公司超出经营范围而经营的，其对外所签订的合同并不因这种违反而当然无效，也就是说，对外签订的合同与这种“超出”本身并没有任何关联。至于对其“超出”本身，则另行处理：如果违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，合同就无效，并可能受到相关机关的处罚。