律师代理被执行人成都鸿汇公司对申请执行人赖某、第三人蒋某提起执行异议之诉再审案

1、涉案当事人：

原告（二审上诉人、再审申请人）：成都鸿汇公司；

被告（二审被上诉人、再审被申请人）：赖某；

第三人（二审被上诉人、再审被申请人）：蒋某；

2、基本事实：2012年4月15日，鸿汇公司与蒋某签订《商品房买卖合同》，约定将其开发的“御香山”项目中的某房屋出售给蒋某，2015年9月，由于蒋怠于偿还购房贷款导致鸿汇公司代偿。代偿后，商品房买卖合同经成都仲裁委裁决解除；此时，案涉房屋虽已办理房屋初始产权登记，但由于蒋未提供办理过户登记材料导致案涉房屋未完成房屋转移登记。是以，房屋所有权人仍为成都鸿汇置业有限公司。

2015年11月，赖某依据（2014）内东民初字第2891号民事判决书对该房屋申请予以执行，诉中已对案涉房屋采取预查封及轮候查封措施。

同月26日，鸿汇公司向内江市东兴区人民法院提出异议，要求解除对案涉房屋的查封并停止对案涉房屋的执行，东兴区法院于2015年12月14日以异议不成立为由裁定驳回；

原告鸿汇公司不服裁定提起执行异议之诉，2015年-2017年，本案经内江市东兴区人民法院一审，内江市中级人民法院二审，均予以驳回。

原告鸿汇公司不服二审判决，向四川省高级人民法院提起再审，请求撤销二审判决，确认案涉房屋归再审申请人所有，改判停止执行、解除查封。2017年10月16日，四川省高院裁定提审本案。再审判决：1、撤销一审、二审民事判决；2、确认案涉房屋归鸿汇公司所有；3、停止对案涉房屋的执行、解除对该房屋的预查封。

律师代理鸿汇公司发表如下再审代理意见：

一、本案通过庭审足以确定涉诉房屋一直为鸿汇置业所有，第三人蒋某对该房屋已不再享有任何权利。

（一）鸿汇置业因开发建造的事实行为而原始取得涉诉房屋的所有权，并已经办理初始产权登记，该房屋自始自终为鸿汇置业所有。

根据《物权法》第九条，判断不动产的物权是否发生了变更或转让，应以不动产的权属登记为准。

本案中，涉诉房屋从未登记至蒋某名下，涉诉房屋之物权从未发生转移。而鸿汇置业作为该房产的合法建造者，同时由双流县房产管理局出具的商品房初始登记证明，鸿汇置业自始自终为该房屋的合法所有人。

（二）蒋某基于与鸿汇置业签订的商品房买卖合同，对涉诉房屋享有的权利仅仅为期待权，而非物权，双方办理的合同备案登记亦并不产生物权效力。

根据《物权法》上相关规定可知，物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式，即当事人双方签订的买卖合同为物权变动基础行为，是债权合同，属于债权法律关系的范围，至于所涉及的合同标的是否能发生物权变动，是合同履行的结果问题，且并不必然发生。故，在本案中，蒋某基于与鸿汇置业签订的商品房买卖合同对鸿汇置业享有债权，而基于此债权，蒋某对涉诉房屋享有的权利仅仅为期待权。

《城市商品房预售管理办法》第10条规定了合同登记备案手续。该《办法》属部门规章，其关于合同登记备案的规定，系行政管理范畴，与物权法规定的不动产登记制度存在本质区别。本案中，对鸿汇置业与蒋某签订的商品房预售合同进行备案，是通过阻止涉诉房屋二次出售的方式，来保护蒋某对该房屋的期待利益，而非物权登记行为。至于该期待权是否最终能转化为物权，即涉诉房屋最终是否能登记为蒋红所有，取决于合同是否能够正常履行完毕。

（三）因蒋某的违约行为已达到商品房买卖合同约定的解除条件，该合同由成都仲裁委依法裁决解除，至此，蒋某对涉诉房屋已无任何权利。

由于蒋某在2014年至2015年9月16日期间未偿还银行贷款，导致鸿汇置业为向银行代偿相应贷款累计1950936.22元。合同约定解除条件成就，鸿汇置业据此向成都仲裁委员会申请解除合同，并最终经仲裁委依法裁决解除，已于2016年1月25日生效。

至此，鸿汇置业与蒋某之间基于商品房买卖合同形成的债权关系已归于消灭，蒋某对涉诉房屋不再享有期待权，更不存在取得涉诉房屋物权的可能性。

二、基于上述情况，被告赖某继续要求查封或执行涉诉房屋所有权，已无任何合理、合法依据。

（一）根据被告赖某申请，法院所采取的预查封措施，并不具有对房屋所有权的保全性质；并且，不影响仲裁依据《商品房买卖合同》的约定裁决解除合同。

根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五规定，预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产进行的一种预先限制性登记。预查封只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的查封，在此之前，预查封的效力在于保持标的物的现状及价值，限制债务人对于预查封标的物的处分权，籍以实现债权人的债权。故，本案中法院对涉诉房屋的预查封并不具有保全房屋所有权的性质或效力，其保全对象应当为蒋某在与鸿汇置业签订的商品房买卖合同履行过程中的合同权利，即按照合同约定取得涉诉房屋所有权的债权。

同时，预查封虽然具有排除债务人处分标的物的效力，却并不能限制商品房预售合同不能履行时，基于正当合理理由的解除。前者是为阻止债务人为逃避债务的承担与第三人串通转移其资产。而本案情况属于后者，即蒋某本身就负有多笔债务，鸿汇置业作为多个债权人中一方，在法律上具有同等的债权地位，故鸿汇置业基于蒋某的违约事实，根据合同约定申请仲裁裁决解除商品房买卖合同，并不构成恶意串通损害其他债权人利益，该解除行为亦不能被预查封所限制。

（二）蒋某基于商品房买卖合同对涉诉房屋仅享有期待权而非所有权，并且，合同已经依法解除，故该房屋权属不能作为执行对象。

在涉诉房屋产权登记至蒋某名下，预查封转为正式查封之前，蒋某并非涉诉房屋的所有权人，且该房屋并不当然必然能最终过户给蒋某，在此情况下，如法院执行涉诉房屋，实际上是对该房屋真正合法所有者，即鸿汇置业权利的损害。

（三）即使对涉诉房屋的预查封、执行具备一定的合理性，亦是以蒋某与鸿汇置业之间的合同存续、蒋某依然享有对涉诉房屋的期待权为前提。而目前该合同已被依法裁决解除，赖某继续要求查封或执行涉诉房屋已无任何合理、合法依据。在此情况下，蒋某基于合同解除向鸿汇置业主张返还的购房款才可能成为法院的执行对象。

四川省高级人民法院再审判决：

一：撤销四川省内江市中级人民法院（2017）川10民终248号民事判决和四川省内江市东兴区人民法院（2016）川1011民初183号判决书；

二、确认成都市天府大道南端2917号“御香山”项目中38-1-10号房屋归成都鸿汇公司所有；

三、停止成都市天府大道南段2917号“御香山”项目中38-1-10号房屋的执行，解除对该房屋的预查封。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条的规定，判决执行标的能否执行，需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，故，本案的争议焦点系鸿汇公司在御香山房屋被人民法院预查封后是否有权解除《商品房买卖合同》，该《商品房买卖合同》被成都市仲裁委员会裁决解除的事实能否阻却人民法院的执行行为。

(一)四川省内江市东兴区人民法院对御香山房屋进行预查封的行为并无不当。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条和第十八条的规定，人民法院可以对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，预查封的效力等同于正式查封，待权属登记后自动转为正式查封。预查封的目的是为了保护债权人诉讼利益的实现，故，因蒋某不履行人民法院生效法律文书确定的还款义务被强制执行，四川省内江市东兴区人民法院裁定对御香山房屋预查封的行为符合上述规定。

(二)人民法院对御香山房屋的预查封行为不影响鸿汇公司依据《商品房买卖合同》的约定行使合同解除权。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定:“不动产物权的设立变更，转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，鸿汇公司依照其与蒋某签订的《商品房买卖合同》的约定办理了预售合同的备案登记，尚未办理不动产物权的登记，故蒋某尚未取得御香山房屋的所有权，该房屋登记的所有权人仍为鸿汇公司。据二审法院查明，鸿汇公司按照合同约定通知蒋某收房，并要求其提供办理产权的相关资料，蒋某未收房，也未提供相关资料。故，御香山房屋未交付蒋某使用，未办理相关登记过户手续的责任在蒋某,鸿汇公司对此并无过错。鸿汇公司与蒋某签订的《商品房买卖合同》附件五第三条第二项第五目明确约定买受人获准了房屋抵押贷款后，如因买受人逾期偿付银行借款原因，导致出卖人作为买受人的担保人向银行承担了相关担保责任，由此给出卖人造成的损失及产生的所有费用，出卖人有权向买受人追偿。买卖人在出卖人承担了保证责任后十五日内未向出卖人支付完全部担保损失的，则出卖人有权解除双方签订的《商品房买卖合同》,并要求买受人按照买卖合同约定的房屋总价款20%支付解除合同违约金。本案中，因蒋某逾期偿付银行贷款，鸿汇公司于2015年9月17日承担了担保责任，代蒋某偿还了光大银行借款本息及相关费用合计1950936.22元。蒋某未在合同规定的十五日内向鸿汇公司支付担保损失，合同约定的解除条件已成就，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，鸿汇公司有权根据双方合同约定的争议解决方式向成都市仲裁委员会申请仲裁，请求解除合同。因此，蒋某尚未取得御香山房屋的所有权，因蒋某逾期偿还银行贷款导致鸿汇公司代为支付，鸿汇公司行使解除权符合法律规定和合同约定。

(三)案涉《商品房买卖合同》解除后，针对御香山房屋的执行行为应停止。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十九条第一款规定，仅限制被执行人第三人在查封标的上以规避执行为目的而再次设定权利负担、改变权属及占有现状的行为，但并未禁止当事人不以规避执行行为目的而对被查封财产上原有基础法律关系依法变更的权利。本案中，御香山房屋初始登记在鸿汇公司名下，御香山房屋的所有权人为鸿汇公司，未交付给蒋某使用，也未转移登记给蒋某，因此，蒋某未取得该房屋的所有权，也未实际占有该房屋，仅享有《商品房买卖合同》上的相关债权，因蒋某违反合同约定，鸿汇公司依法解除双方签订《商品房买卖合同》，并不是通过仲裁程序将蒋某拥有产权的房屋确权给鸿汇公司，而是依法对鸿汇公司与蒋某之间预售商品房买卖合同关系的变更，不属于规避人民法院执行的行为。且赖某没有提供证据证明鸿汇公司与蒋某之间系恶意串通解除合同，以达到规避执行的目的。因此，原审法院适用上述条文，认为不应停止对御香山房屋的执行，系适用法律错误，本院予以纠正。合同解除后，人民法院的执行行为已没有法律基础和事实基础，应依法停止对御香山房屋的执行，解除预查封，但人民法院可就鸿汇公司应退还给蒋某的购房款继续查封、扣押。

因商品房预售合同不能履行时，双方合同约定解除导致被执行人人民法院预查封对象不存在的，不属于以规避执行行为目的而对被查封财产上原有基础法律关系依法变更的情形，不属于规避人民法院执行的行为。解除行为不应受到预查封限制，案外人提起执行异议的，应予支持。

房屋尚未办理转移登记，预查封及轮候查封不能限制商品房买卖合同合法解除，合同解除后，预查封对象转化为应退购房款。

就开发商而言，虽然预查封并不能直接限制开发商解除与买受人的商品房买卖合同，但鉴于收回房屋所需耗费的巨大成本以及潜在的诉讼风险，建议在实操中：

1、尽量争取缩短开发商承担担保责任的期限

由于开发商将分户房屋所有权证移交给银行后，将在事实上无法控制他项权证的取得时间。因此，建议与按揭银行协商将开发商承担担保责任的截止时间提前至开发商将分户房屋所有权证移交至银行之日或移交至银行之日起的合理期限内。

2、敦促银行尽快办理抵押登记手续

一方面，分户房屋所有权证办理完毕并移交按揭银行后，开发商应催促按揭银行尽快办理他项权证，必要时可派人配合、协助按揭银行抵押登记手续的办理。

另一方面，按照《物权法》规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，建议在与银行签订的合作协议中明确，在开发商将分户房屋所有权证移交给银行之日起的合理期限内，按揭银行应办理完毕抵押登记手续并取得他项权证，否则，开发商即不再承担担保责任。

3、密切关注按揭贷款买受人还贷的相关情况，及时采取措施降低风险。