律师受委托为麦某某职务侵占、挪用资金再审辩护案

原审被告人麦某某，系东莞市长新实业发展有限公司(以下简称：“长新公司”)、东莞市东亚商业投资有限公司(以下简称：“东亚公司”)法定代表人。2006年6月8日因涉嫌挪用资金罪被刑事拘留，同年7月13日因涉嫌职务侵占罪被逮捕，同年8月4日被取保候审。2008年7月22日被原东莞市人民法院取保候审。2009年1月21日被东莞市第二人民法院取保候审。2009年7月7日被东莞市第二人民法院逮捕。2010年3月26日及同年9月26日被东莞市第二人民法院取保候审。

广东省东莞市第二人民法院审理原东莞市市区人民检察院(东莞市第二市区人民检察院)指控原审被告人麦某某犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2009年7月22日作出（2009）东二法刑初字第96号刑事判决：被告人麦某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产500万元;犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。总和刑期十三年，并处没收财产500万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产500万元。

原审被告人麦某某不服，提出上诉。东莞市中级人民法院于2010年3月9日作出（2009）东中法刑终字第395号刑事裁定，撤销上述判决，发回重新审判。东莞市第二人民法院重新审理后于2010年10月26日作出（2010）东二法刑重字第1号刑事判决无罪。东莞市第二市区人民检察院提出抗诉。东莞市中级人民法院于2011年6月28日作出(2011)东中法刑终字第32号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。判决生效后，广东省人民检察院于2014年12月23日以粤检诉一审刑抗[2014]14号刑事抗诉书，按照审判监督程序，向本院提出抗诉。广东省高级人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，案号为(2015)粤高法审监刑再字第7号。

广东省人民检察院抗诉认为:

一、现有证据足以证实陈某某、苏某某系东亚公司股东

（一）现有证据可以证实，陈苏二人均系东亚公司股东，二人实际参与了涉案土地项目谈判、开发等公司经营活动。陈某某履行了增资义务。此外，相关民事诉讼也确认了二人的股东地位。（二）垫资不同于出资，不可混淆二者关系以实际出资作为认定公司股东股权的依据。垫资不能取代出资，不能以实际出资作为认定公司股东股权的依据，从而损害陈某某、苏某某的股权利益。

二、现有证据足以证实陈某某确有出资

（一）东亚公司成立前后，陈某某与麦某某均有以共有厂房、宿舍作抵押担保，向银行贷款用于涉案土地项目资金筹款。（二）陈某某、麦某某存在共同委托长新公司、长安健力厂向东亚公司支付共有资金行为，用于支付涉案土地项目投资款及办公费用。（三）委托划拨资金属向长新公司、长安健力厂预支的银行贷款，事后该资金存在回流行为，陈某某关于该资金源于贷款的说法并不矛盾。（四）麦某某的辩解不符常情常理，且出具伪造陈某某签名的虚假收据，以掩盖其与陈某某共同贷款用于涉案土地项目的事实。

三、麦某某的行为构成职务侵占罪

东亚公司是具有法人资格的公司。涉案土地项目在被麦某某转至长新公司名下、占为已有之前，东亚公司已实际支付投资1030.05万元。麦某某将涉案土地项目占为己有后，既未付还东亚公司的巨额投资款，也无付还的意思表示，其行为不仅分割了该公司的土地使用权、开发权以及公司、合作股东的可期待利益，更直接分割了公司的财产权。

四、麦某某的行为构成挪用资金罪

麦某某利用职务上的便利，挪用东亚公司的银行贷款610万元归个人使用，超过三个月，其行为构成挪用资金罪。

一、该《刑事抗诉书》认为：“现有证据足以证实陈某某、苏某某系东亚公司股东”之观点是错误的

东亚公司为实质的“一人公司”，陈某某、苏某某二人仅挂名股东。尽管东亚公司登记的股东有三人，但陈某某、苏某某二人既没有履行股东的实际出资义务，也没有签署公司章程、投资者名录、董事、监事任职证明书等公司设立的必备文件，其二人不具备成为其股东的实质要件。

二、该《刑事抗诉书》认为：“现有证据足以证实陈某某确有出资”之观点是错误的

（一）目前并没有证据证实“陈某某称其共投资了2290万元人民币到东亚公司用于大岭山颜屋村的土地开发”。

（二）虽然东亚公司成立前后，麦某某与陈某某均有以共有厂房作为抵押担保，但陈某某并没有实际出资或投资，陈某某实际也没有承担任何担保及还款责任。

三、该《刑事抗诉书》认为：“麦某某的行为构成职务侵占罪”之观点是错误的

（一）长新公司《土地使用权转让合同书》是2003年7月10日当日签订，东亚公司并未取得该房地产开发项目。

（二）东亚公司《土地使用权转让合同书》最后一页写有“本合同在各方签字、盖章后生效”，说明签字和盖章必须同时具备合同才会生效。

（三）麦某某认为东亚公司是自己所有的一人公司，其对公司财产有完全处置权利，不符合构成职务侵占罪的主体要件和主观要件。

四、该《刑事抗诉书》认为：“麦某某的行为构成挪用资金罪”之观点是错误的

（一）东亚公司为麦某某所有的一人公司，麦某某即有权决定东亚公司的经营管理活动，因而其将涉案款项向外投资或者归还长新公司等单位的行为，不能构成挪用资金罪。

（二）东亚公司第一笔700万元贷款，是用蔡月红挪用单位的资金归还的，续贷660万元款理应由蔡月红归还其挪用的资金，蔡月红将该款项投入其它用途，应视为其挪用公款行为的继续。

综上所述，抗诉机关指控麦某某犯职务侵占罪和挪用资金罪的证据不足。请求驳回其抗诉申请，维持原判。

裁定驳回抗诉，维持广东省东莞市中级人民法院(2011)东中法刑终字第32号刑事裁定和东莞市第二人民法院(2010)东二法刑重字第1号刑事判决。

本裁定为终审裁定。

本院对检辩双方的意见综合评判如下:

(一)关于东亚公司的注册资金来源

本案证据可以证明东亚公司的注册资金系由麦赞新、蔡月红提供。麦赞新及其辩护人关于东亚公司系麦赞新个人投入资金注册成立的公司的辩解辩护意见成立。抗诉机关提出在出资过程中的“垫资”情形，因本案没有证据证明东亚公司注册股东间有相互垫资的协议，且有证据证明注册股东陈辉龙对公司注资和增资均未能实际履行，该抗诉意见不能成立。

(二)关于东亚公司投入到涉案土地项目1010.05万元的主要资金来源

东亚公司的财务情况未经评估鉴定，本应由侦查机关全面搜集该类证据移送公诉机关支持起诉，但本案未有相关证据。根据现有证据材料反映，东亚公司为经营涉案土地项目而成立，未进行其他经营活动，其资金往来相对单一和清晰。

抗诉机关抗诉提出“陈辉龙、麦赞新存在共同委托长新公司、长安健力厂向东亚公司支付共有资金行为”，可证明陈辉龙确有出资，支持该抗诉主张的事实不清，证据不足。

(三)关于职务侵占罪

本院认为，根据现有证据评判，认定原审被告人麦赞新构成职务侵占罪的证据不足。

(四)关于挪用资金罪

本院认为，根据现有证据评判，证明麦赞新的行为构成挪用资金罪的证据不足。

综上所述，现有证据可以证明东亚公司的股东陈辉龙、苏建波未能提供东亚公司的注册资金，不能证明陈辉龙、苏建波在东亚公司的经营过程中投入资金。现有证据不足以证明原审被告人麦赞新的行为构成职务侵占罪和挪用资金罪。广东省人民检察院关于原审被告人麦赞新的行为构成职务侵占罪和挪用资金罪的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。辩护人关于原审被告人麦赞新无罪的辩护意见成立，本院予以采纳。

一、公司登记公示是判断公司性质的重要依据，但并非是决定性的唯一标准

就名为多人股东、实为一人投资经营的有限公司性质判断标准，主要根据以下三个方面来判定：第一，公司的出资、增资的情况；第二，公司的实际经营情况；第三，公司的利润、亏损的分担情况。

涉案《刑事抗诉书》中关于陈某某、苏某某二人是东亚公司股东之抗诉理由明确缺乏客观真实性，其违背了对证据的采信原则，片面认定事实，狭义适用法律。所有证据材料均证实陈某某、苏某某根本未履行对东亚公司的出资及增资义务，并且始终没有出资的真实意思表示。股东对于公司最根本的义务在于出资，只有履行了出资义务，才能够获得合法的股东身份与资格，如果其没有履行出资义务，就没有取得实际股东身份。

因此，未有实际出资，亦未对公司实际经营进行管理的陈某某、苏某某二人不能认定是东亚公司实际股东。

二、“垫资”确实不同于出资，不能混淆

出资是股东的法定义务，是指股东应当足额缴纳公司章程中各自认缴的出资额，它是股东基于其股东地位，为公司目的之需要所负的对公司的一定给付的义务。理论上，对股东出资义务的性质有多种界定，但不能有人帮出资义务“垫资”就可以认定其股东资格。

实践中，容易混淆普通的有限公司出资及垫资义务及实质一人公司出资义务的区别。本案中东亚公司实质上是麦某某一人实际出资、一人经营、一人盈利及承担风险的一人公司。因2003年我国法律还没有规定有一人公司，陈某某与苏某某二人作为挂名股东，是为了符合当时有限公司设立时股东人数的形式要件。

本案中，关于陈某某、苏某某二人是东亚公司股东之抗诉理由明确缺乏客观真实性，其违背了对证据的采信原则，片面认定事实，狭义适用法律。本案中，所有证据材料均证实陈某某、苏某某根本未履行对东亚公司的出资及增资义务，并且始终没有出资的真实意思表示。股东对于公司最根本的义务在于出资，只有履行了出资义务，才能够获得合法的股东身份与资格，如果其没有履行出资义务，就没有取得实际股东身份。

三、本案源于麦某某与陈某某之间的民事纠纷，不宜用刑事案件来解决处理

民事纠纷与刑事犯罪交织在一起的现象由来已久，处理民商事纠纷与刑事犯罪交叉在处理上存在很多争议。麦某某与陈某某在本案发生前多年就相识，且有多次民事诉讼纠纷，在本案案卷中也有相关材料及法律文书所体现。本案中，也没有任何证据能够证明陈某某有实际投资或出资，却以麦某某涉嫌职务侵占罪和挪用资金罪解决民事纠纷是明显不妥的。

综上所述，鉴于东亚公司为麦某某的一人公司，陈某某和苏某某亦没有证据证实其有实际出资或实际管理。原审法院和抗诉机关认定麦某某犯职务侵占罪和挪用资金罪的证据不足、判决麦某某无罪系适用法律正确，审判程序合法。在没有任何新证据的情况下，又以“不充足的证据”再一次向人民法院提起抗诉是不符合刑事抗诉标准的，故辩护人请求人民法院驳回其抗诉申请，维持原判的辩护意见得到了人民法院支持。

麦某某于2006年6月因涉嫌挪用资金罪被刑事拘留，至本案2018年1月裁定，从有期徒刑到最终无罪已有近12年的时间。本案源自于麦某某、陈某某和苏某某三人之间的股东资格纠纷。2006年前，麦某某曾在法院起诉陈某某和苏某某股东出资纠纷，并得到法院支持，本案的发生可谓是“民刑交叉”的典型。

笔者认为，随着国务院《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》等一批保护企业家合法权益规定的出台，营商环境得到进一步改善。为此，建议司法机关及社会各方越来越重视企业家合法权益的保护，杜绝此类“民刑交叉”案件的发生。