律师代理倪某诉王某、B公司挂靠经营合同纠纷案

1996年，A公司取得位于某市中心的房地产开发项目（以下称项目），后A公司高额负债无力后续投入导致烂尾楼工程。市政府为解决市容市貌，由政府出面帮助A公司招商引资。在政府的协调下，2011年，倪某出面来盘活项目。倪某拟通过替A公司还债和收购A公司部分股东股权的形式，以期减少A公司债务及股东分歧，便于项目运作。倪某先后累计投入数千万元。因A公司负债太多，倪某又邀罗某来和合作开发。罗某参与项目后亦投入数千万元，倪某、罗某对双方投入的流水账予以确认，但财务票据等缺失。倪某、罗某投入巨额资金后，A公司仍无盘活希望。最后，政府引导A公司破产，倪、罗又商定通过破产竞拍取得项目的开发权。

参与项目竞拍的主体需具备房地产开发资质，倪某、罗某为自然人不能参与破产项目的竞拍，双方于是商定借用罗某实际独资开办的房地产企业（以下称B公司）名义参与破产竞拍。倪某、罗某约定：倪某负责协调破产拍卖各环节的关系，罗某方（由B公司出面）再筹集部分资金参与竞拍，双方均认可各自在A公司破产拍卖前所投入项目中的款项，同意将A公司破产前各自的投资全部计入竞拍成功后的项目成本，且约定倪某、罗某在项目中的权益分别为49%和51%。

2013年，罗某通过B公司向银行贷款、罗某背后的合伙人（以下称王某）出面担保等筹集5000万元，通过倪某多方努力，以较低的价格竞拍得A公司破产拍卖的项目即烂尾楼工程（含在建工程及土地使用权）。B公司竞得项目后，倪某、罗某及王某等均参与了项目的管理，王某也知道倪某与罗某的合作关系。B公司在运作项目的过程中，罗某背后的合伙人王某等人要求成为B公司的股东，罗某于是将其名下的股权全部转让给了王某等背后的合伙人，同时，将B公司的法定代表人由罗某亦变为王某。

2014年11月，王某与倪某、罗某、B公司及B公司其他股东签订承包协议，约定由王某独立承包项目，王某、B公司应向倪某、罗某支付1.2亿元前期投资费用，并上交项目的税后利润9600万元。

项目建成后，倪某向王某、B公司及罗某等主张返还项目合作款4000万元余、税后利润3500万元余及违约金，王某及B公司予以拒绝。于是倪某向某市中级人民法院提起诉讼。

一审法院观点：

1、倪某等投资人拟按企业重整的方式，通过收购股份、清理债务的方式全面接手A公司，以继续开发案涉项目而形成《合作开发建设项目合同书》、甲乙双方股东会决议、项目筹委会12月15日-30日工作计划、房地产联合开发投资协议等，均是建立在A公司如能顺利重组的基础上。由于重组不成功，在2013年1月4日A公司进入破产清算程序，以上协议等已不具备履行条件。

2、案涉项目被拍卖时，倪某没有出资，不具有竞买人的身份。倪某与罗某后来签订的《合作开发项目补充协议书》也明确了倪某放弃竞买，且《合作开发建设项目合同书》已通过倪、罗签订的《补充协议》予以“解除”。同时，补充协议还约定了对倪某前期投资款的两种处理方式：一种处理方式为一次性付清投资款（返还）；另一种处理方式为“按罗某方股东同等条件列入股东结算”，即双方合作关系继续存在，倪某亦具有投资人身份。由于《合作开发建设项目合同书》已解除，故罗某背后的投资人（如王某等）就合作开发项目曾对罗某的相关授权也自然失效，因此，该补充协议对王某等并不能发生法律效力。（注：《补充协议》原文写的是“废止”，法院认为“废止”即为“解除”合作）

3、虽然《合作开发建设项目合同书》等系列协议因A公司破产清算而无法继续履行，但倪某、罗某双方已履行了部分义务，在双方股东会决议（含隐名股东，部分股东签字）、房地产联合开发投资协议等协议中，王某等人对倪某于A公司破产前的投入是认可的，且《目标承包协议书》中也进行了确认，故对倪某的部分投资予以确认。经核对，倪方的投资款为：在《合作开发建设项目合同书》中确定的前期投资款7638864元、收购A公司股东股份720万元，倪某还转入罗某260万元，合计17438864元；同时，倪某收取了罗某400万元押金、罗某支付给倪某（张某经办）“退股款”200万元、王某还给倪某转入211万元，合计811万元；上述两项相抵后，应返还倪某9328864元。

一审法院判决：王某、B公司偿还倪某9328864元投资款，驳回倪某其他诉讼请求。倪某、B公司、王某均不服，提出上诉。

二审法院观点：

本案争议的焦点是倪某主张的债权是否成立？以及是否可以向王某、B公司主张权利？对此，应从以下几个方面进行分析：

1.倪某所主张债权的属性。

根据倪某等人的陈述以及本案有关证据，倪某主张的债权包括三部分：一是在A公司濒临破产之际，倪某等人为A公司和案涉项目所支出的各项费用；二是为收购原A公司股东股份支出的费用；三是收购A公司的债权人之债权所支出的费用。关于第一部分，债权发生时，倪某为A公司及原案涉项目支出的费用，其获益主体是A公司，故对应的责任主体也应是A公司。关于第二部分，购买股份的支出，倪某对应地享有A公司股份，倪某向他人主张返还所谓的投资款缺乏法律依据。至于第三部分，倪某主张权利所指向的对象亦为A公司。

2.关于倪某债权的责任主体。本案倪某主张投资款返还，源于倪某与罗某等人签订的有关协议，由于该等协议的履行是建立在倪某等人收购A公司及案涉项目重组成功的基础上，在A公司破产后，该等协议已经不能继续履行，不能作为债权请求权的依据。倪某收购A公司股份的行为与B公司竞拍取得案涉项目的行为系两个独立的民事行为，B公司不需因此承担民事责任。

二审法院判决：一审法院对于诉争债权属性、责任承担主体的认定存在不当，依据《中华人民共和国合同法》有关规定做出的处理显属错误，依法应予以纠正；倪某的上诉请求不能成立，B公司与王某的部分上诉请求应予支持，故判决驳回了倪某的全部诉讼请求。B公司及王某对倪某不承担责任。

二审判决后，倪某不服，向最高人民法院申请再审。

律师代理倪某发表如下再审代理意见：

1、倪某与罗某之间的后续合作，因项目开发需要，借用了罗某独资开办的B公司资质，罗某由B公司替代，也就是说整个项目变成了倪某与B公司的合作，倪某、罗某仍是涉案财产（合作项目）的实际所有权人。B公司是挂名主体，是代表罗某参与到合作项目中来的，并不真正享有项目100%的财产权益，B公司在项目中的权益也就是罗某应享有51%的份额。

倪某与罗某之间的合作贯穿于整个项目。倪某、罗某双方对项目的贡献仅仅是分工不同、投资阶段不同，不影响各自基于双方对项目约定的财产权益。

倪某对项目的投入侧重于前期。在前期阶段，倪某买断A公司部分债务并予以清偿，减少了A公司的债务人，增加了倪某在A公司破产债权人会议中的话语权，通过多方努力，减轻了倪某、罗某借用B公司参与竞拍的压力，使得倪某、罗某顺利借用B公司以较低的代价购得拍卖资产。在竞拍成功后，倪某、罗某又继续合作，共同参与了项目的管理与运营。

在罗某将B公司的股权转让给王某等人之前，B公司实际只是代表罗某享有项目51%权益。罗某的股权转让后，B公司在项目中所代表的财产权益份额仍是51%。

2、王某与倪某、罗某及B公司等签订的“承包协议”，真正的发包方实际上是项目的两个所有权人即倪某与罗某两人，王某为承包人。王某应履行承包协议的义务，即向倪某支付投资款及相应的利润。同时，由于项目所有资产登记在B公司名下，故B公司应对王某在承包协议中的义务承担连带责任。

王某原作为罗某背后的合伙人知道倪某、罗某之间关于整个项目的合作模式和操作流程的。借用B公司竞拍成功后，项目的权益仍应由倪某、罗某按原来约定的比例分享（即倪某49%、罗某51%）。王某等人的权益应包含在罗某享有的51%份额之内。王某承包项目，在其履行承包协议向倪某、罗某返还投资款和约定的利润之义务后，超额的承包利润可归于王某。

最高人民法院观点：承包协议源于倪某、罗某关于项目的一系列协议，承包协议中的发包方包括倪某，且倪某诉请的款项是依据承包协议的1.2亿元包干费计算而来，倪某应享有项目的相应权益。

再审认为：一审法院查明了部分合同的内容，并认定了部分合同的效力，但未查明倪某占有的权益份额。二审法院将倪某的债权依据属性分为三部分，未对相应合同的效力、履行情况以倪某享有权益的份额等基本事实进行审理。故原一、二审判决认定的事实不清。

再审判决：

撤销湖南省高级人民法院（2017）湘民终93号民事判决及湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04民初13号民事判决；

本案发回湖南省衡阳市中级人民法院重审。

（2018）最高法民再46号民事裁定书

本案法律事实可分为以下几个阶段：

第一阶段：A公司重组

倪某买断A公司债权人的债权——倪某受让A公司股东的股权——倪某代A公司清偿债务——倪某与罗某合作开发——罗某又与王某等合伙

第二阶段：A公司破产、倪某与罗某挂靠B公司竞拍破产项目

罗某成立B公司——倪某、罗某借名B公司成功拍得A公司的破产项目——倪某与罗某确认各自对项目的投入及权益分配

第三阶段：B公司股东变化

罗某将所持有B公司的股权转让给王某等人，并将法定代表人变更为王某，罗某退出B公司，从而丧失对B公司的控制权。

第四阶段：承包经营

王某与倪某、罗某及B公司签订承包经营协议。王某和B公司对倪某有按承包协议履行付款的义务。

上述法律事实涉及合同法、公司法、民法总则、房地产管理法、破产法、合伙企业法等相关规定。

代理律师认为：合伙、合作的基础是以当事人有约定为前提，充分尊重当事人的意思自治，尽管合伙、合作的形式各异，但各方当事人之间的合同关系是不变的。倪某与罗某的合作从A公司破产前一直持续到破产后以B公司名义接盘运营，两方当事人合作的事实没有变化。B公司虽是一个独立法人，法律上规定其财产权独立，由于倪某、罗某挂靠B公司开发项目，将本应由倪某与罗某享有的财产与独立法人B公司的财产混为一谈，从而使得问题复杂。另一方面，法律禁止挂靠经营房地产开发项目，而本案的事实就是挂靠，使得倪某、罗某的权益只能借助他方实现，从而演绎出更多的法律关系，加大投资风险。企业破产方面，取得破产拍卖资产的继受者依法不对破产企业的债权债务负责，破产本意也就是快刀斩乱麻，终结剪不断理还乱的破产企业之各种法律关系。单纯从B公司购买破产资产这一行为来看，二审法院的判决似乎正确。然而，法律所称的事实应是揭开面纱看的本质，本案B公司仅仅是一个挂名主体，真实的开发商还是两个自然人。如何公平、公正依法裁判，对案件的评判需从事实与法律两方面全方位考虑，切不可停于某一个层面。

一审法院注重第一阶段的事实，确认了倪某有投入，第二阶段则仅强调法律审（破产法），实体上未认识到第二阶段是倪某与罗某对第一阶段的合作延续这个基本事实，且忽视第三、第四阶段在本案中的作用。同时，一审法院将补充协议中的“废止”理解为解除双方当事人的合作，这是不正确的。我们认为废止协议仅仅表明被废协议中的权利与义务终止履行，不等于当事人完全终止合作。二审法院侧重第二阶段的事实与法律审查，不顾其他阶段的事实与第二阶段事实之间的有机联系，从而导致对事实认定错误。

当事人缺乏法律意识是产生本案的关键。当事人事先不寻求专业法律人员的帮助，加上经营与管理方面的诸多漏洞，人为增加投资与经营风险，继而导致诉累。

房地产开发本身涉及的事务多，法律关系也相当复杂，国家监管极严，法律禁止挂靠、借用资质经营。从合作的角度来讲，依法依规开展业务需从源头开始，尤其对于重大投资、合资、合作，投资者事前进行法律风险论证有百利而无害的。