律师代理党某诉刘某保证合同二审诉讼案

2015年8月13日，债务人向党某借款70万元，由刘某担保，并承诺债务人还不上,由刘某偿还;后党某多次找债务人索要欠款,债务人表示此款偿还不上。党某多次找刘某索要,刘某以资金紧张为由未还款,并出具了担保还款计划,约定2016年12月1日偿还借款70万元,2017年5月1日还款100万元。到期后,经多次向刘某索要,刘某仍然不予偿还。故党某向法院提起诉讼,要求刘某偿还借款170万元。一审法院以本案中担保人在担保书中未明确约定保证方式，视为约定不明为由，判令刘某承担连带保证责任。

刘某不服一审判决，提起上诉，认为其是提供的是一般保证，本案已过保证期间，不应当承担保证责任。我所律师接受党某（被上诉人）的委托为其代理。经二审查明，认定的事实均与一审相同，遂作出驳回刘某上诉，维持原判的判决。

律师代理意见如下：

第一,根据2015年8月13日《借据》和2015年9月23日《欠条》,担保人系刘某,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条规定,主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。《借据》和《欠条》内容上没有关于保证方式的约定,按照《担保法》第十九条的规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。故本案的保证方式应为连带责任保证。

第二,根据《担保书》,党某与债务人变更了《借据》和明确了《欠条》的履行期限,《担保书》并明确“债务人向党某借人民币70万元,当时我(刘某)在场,自愿给借款人担保,如借款人逾期不还,有我(刘某)担保,自愿承担还款责任”。党某认为,上述担保条款的关键词是“债务人逾期不还,刘某承担还款责任”,这显然是保证人与债务人对债务承担连带责任,应认定为连带责任保证。

虽然《担保法》第十七条有这样的规定,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。这里重点强调的是“债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任，这明显与“债务人逾期不还,刘某承担还款责任”有区别。前者强调的是“不能履行”,后者是只要逾期不还,不论债务人是否履行、具备履行能力都不影响刘某承担还款责任。故本案的保证方式不是一般保证,不适用《担保法》第十七条的规定。

退一步,即便本案的保证方式存有一定争议,那么根据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二项关于“保证合同中明约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任,且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的,视为连带责任保证”的规定,或者按照《担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”的规定,本案的保证方式也应认定为连带责任保证。因此，刘某的上诉主张不能成立。

二审法院判决，驳回刘某的上诉请求，维持原判。

二审法院认为,党某持有刘某出具的《担保书》,且刘某承认《担保书》中担保人处的签字系本人所签,双方之间的担保关系成立,刘某应当承担向党某履行保证的义务。关于刘某二审提出本案保证不是连带保证而是一般保证的上诉主张,《中华人民共和国担保法》第十七条规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证”。一般保证强调的是债务人不能履行时,保证人承担保证责任,而本案中双方约定:“如借款人逾期不还,由我(刘某)担保自愿承担还款责任”,即只要是逾期不还,无论债务人是否具备履行能力,保证人均应承担还款责任,“逾期不还”与“不能履行”意义不相等同,故本案的保证方式为连带保证,并不适用《中华人民共和国担保法》第十七条关于一般保证的规定。故二审法院对刘某上诉主张不予支持。

一、何为一般保证和连带保证？

我国《担保法》第16条规定：“保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。”一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。一般保证的保证方式是保证人仅对债务人没有能力履行的部分负补充责任，即当债务履行期限届满而债务人没有按约履行债务时，债权人必须先要求债务人履行债务，只有当债务人真的没有履行能力时，才可以要求保证人承担责任。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证，即当债务履行期限届满而债务人没有履行债务时，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，而不必考虑债务人是否真的没有履行能力。两者最大的区别在于：在一般保证中，债权人必须先通过诉讼或者仲裁的方式向债务人主张权利，并且已经对债务人的财产进行了强制执行，债务人仍不能履行债务的，债权人才能要求一般保证人承担保证责任，替债务人清偿债务。

二、何为不能履行和不履行？

在实践当中，由于人们对法律并不是特别熟悉，不一定知道一般保证与连带责任保证的区别，因此当事人在签订保证合同时，往往没有明确写明“保证人承担一般保证责任”或者“保证人承担连带保证责任”，而是经常出现“如果债务人没有能力履行义务的，保证人愿意承担保证责任”或者“如果债务人不按时履行义务的，保证人愿意承担保证责任”等字句。那么，对保证责任约定不明确，法院应如何确定保证人的保证责任呢？最高人民法院2002年下发的《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中曾针对保证方式约定不明的情况确立了两项判断原则：⑴保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时承担保证责任的，视为一般保证；⑵保证合同中明确约定保证人在债务人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出一般保证责任的，视为连带保证责任。该批复确立了一般保证和连带责任保证的区别原则是以“不”和“不能”作为区分的标准的。

本案体现了保证合同中常见的争议问题。在《担保法》有明文规定的情形下，如何认定一般保证和连带保证这一问题，既关系到私法精神的贯彻，也关系到司法实践的应用，更关系到债权人、债务人各方的利益平衡。

担保作为最常见、最突出的民间借款的保证方式之一，司法实践中，各方当事人往往会出现对法律规定的不同理解各持已见，各级法院也会对约定不明的理解与适用，容易出现不同的裁判结果。在司法实践的进程中，希望能逐步统一认识，根据明确的法律规定作为裁判的依据。

同时，理解一般保证与连带责任保证的区别最重要的是要理解立法的意图，理解当事人签订合同当初的本意，即对一般保证的保证人的保护要高于连带责任保证的保证人，此后的法律区别都是根据这个意图衍生出来的。当事人在签署保证人一栏的时候不要再分不清楚两者的区别，在做好人的同时也要保护好自己的权利。如果约定明确，则本案的争议就不会发生。