律师代理B公司诉A公司建设工程施工合同纠纷案

2011年3月28日，A公司与B公司就C单位被装库信息化建设预埋工程签订《建设工程施工合同》；2012年7月1日，A公司与B公司就C单位被装库信息化建设工程签订《建设工程施工合同》；2012年11月21日，A公司与B公司签订《C单位被装库信息化建设工程施工合同补充协议》。约明工程价款合计为921594元，分期支付。乙方负责保修，期限为24个月。

2014年3月15日工程完工后，A公司与B公司签订《还款协议》，其中载明：建设工程总价款分别为839594元、82000元，该项目已于2012年8月3日竣工。A公司实际已向B公司分别支付建设工程款500000元、40000元，尚未支付的建设工程款分别为339594元、42000元；A公司应于2014年4月1日前向B公司支付150000元，于2014年6月1日前向B公司支付150000元，于2014年8月1日前将现场存在的问题（属B公司责任）无条件处理好后项目款结清，逾期若A公司不能按时支付工程款，自还款截止日期起，以应还款项金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍作为罚息按日计算。

2015年9月24日，A公司与B公司签订《对账单》。再次对双方间的工程款进行对账确认。

A公司到期未支付B公司相关款项，B公司遂向有管辖权的法院提起诉讼。请求判令A公司支付B公司工程款381594元，并支付2014年4月2日至2015年10月31日止的逾期付款违约金123852元（按工程款381594元为基数及中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍标准计算），2015年11月1日至实际款项付清之日止的违约金按上述标准另行计付。

A公司对欠付的工程款381594元不持异议，但对于逾期付款违约金不认可。

一审法院认为：原告与被告签订《建设工程施工合同》2份及《补充协议》、《付款情况说明》（传真件）、《还款协议》、对账单系双方当事人真实意思表示，双方均应按约履行。故对于原告要求被告支付工程款381594元的诉讼请求，予以支持。对于原告要求被告支付2014年4月2日至2015年10月31日止的逾期付款违约金123852元（按工程款381594元为基数及中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍标准计算），2015年11月1日至实际款项付清之日止的违约金按上述标准另行计付的诉讼请求，予以支持。

A公司不服一审判决提起上诉，要求依法撤销原判，依法改判。

二审法院认为：原审法院认定双方关于罚息的约定系违约金约定，尚属正确。参照民间借贷的利率，属违约金约定过高，应予调整。B公司于本案中并未举证证明其实际损失，本院酌情调整为按照同期贷款利率为标准计算。

一审中，律师代理A公司提出代理意见，认为：

一、对于欠付工程款381594元的事实予以认可。

二、对于逾期付款违约金不认可，理由如下：

1、关于罚息的条款，约定无效。作为民事合同的双方，地位平等。没有法律法规授权B公司有行使罚息的权利。

2、《对账单》签订在2015年9月24日，在《还款协议》之后，视为新的欠款确认协议，但并未约明违约罚则。

3、B公司主张的违约金远远超出违约金的法定限额，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算方法为民间借贷的最高利息，本案的案由是建设工程合同纠纷，项下没有以上的罚则依据，可见B公司的诉讼请求前后矛盾，主张不明。

4、B公司提供的证据中，并无“违约金”的字样约定。作为法律专有名词，与罚息不可混淆，故主张没有依据。

一审法院没有采信A公司关于违约金的代理意见。二审中，律师代理A公司上诉的代理意见，认为：

一、一审判决事实不清，关于违约金的认定证据不足。

1、2011年3月28日，A公司与B公司就C单位被装库信息化建设预埋工程签订《建设工程施工合同》，2012年7月1日，A公司与B公司就C单位被装库信息化建设工程签订《建设工程施工合同》中均未约定逾期支付的违约法则，B公司的主张没有依据，法院不应当支持。

2、2013年7月1日，B公司向A公司及D公司发送《付款情况说明》传真件，没有载明违约金，视为B公司主动放弃此项权利。

3、2015年9月24日，A公司与B公司签订《对账单》，视为新的欠款确认协议，该《对账单》并未约定违约罚则，视为B公司主动放弃主张违约金的权利。

二、一审判决适用法律错误

1、2012年11月21日，A公司与B公司签订《C单位被装库信息化建设工程施工合同补充协议》约定逾期支付工程款，将每日支付该工程款未支付款项的1%的罚息。罚息是特指银行与贷款人之间关于逾期贷款的罚则约定，本案为建设工程合同纠纷，上诉人与被上诉人之间并非“罚息”的适用主体，关于罚息的条款不适用。

2、2014年3月15日，A公司与B公司签订《还款协议》，约定按中国人民银行同期贷款利率4倍作为罚息按日计算。虽然为双方意思表示，但是根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条?第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。第二款当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，B公司要求支付的违约金过高，不应当被支持。

三、法院审理案件，应当公平解决违约责任问题

根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。第7条人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

法院在审理本案过程中，应当从保护中小企业的发展为立足点，兼顾诉讼主体之间的均衡利益，保护合法交易为原则，公平裁判。

综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，撤销原判，依法改判。

二审法院判决：一、撤销杭州市某区人民法院（2015）杭某民初字第****号民事判决；

二、A公司于本判决生效之日起十日内支付B公司工程款381594元，并支付2014年4月2日至2015年10月31日止的逾期付款违约金32194元，2015年11月1日至实际款项付清之日止的违约金以381594元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准计算。

三、驳回B公司的其他诉讼请求。

二审法院对一审法院总结的案件焦点问题做出了变更：一审法院认为：原告与被告签订《建设工程施工合同》2份及《补充协议》、《付款情况说明》（传真件）、《还款协议》、对账单系双方当事人真实意思表示，双方均应按约履行。故对于原告要求被告支付工程款381594元的诉讼请求，予以支持。一审法院认为《还款协议》中双方约定的罚息，为违约金的表现形式之一，予以支持。二审法院根据A公司与B公司的诉辩主张及已查明的案件事实，认为争议焦点为关于罚息的约定是否系违约金的约定，是否属违约金约定过高。

二审法院认为，原审法院认定双方关于罚息的约定系违约金约定，尚属正确。其后，双方虽另行签订了对账单，但该对账单仅为对账，而非双方变更了《还款协议》中关于违约责任的约定。A公司主张该项约定参照民间借贷的利率，属违约金约定过高，应予调整。B公司于本案中并未举证证明其实际损失，本院酌情调整为按照同期贷款利率为标准计算。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，进行了二审判决。

一、 罚息的约定是否系违约金的约定

违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约时，应向另一方支付的金钱或其他财产。违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

罚息是法律法规赋予银行针对贷款合同的借款人逾期还款的惩罚性措施。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)规定：“三、关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%;借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。

对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”

本案是建设工程合同纠纷，不适用罚息的约定，并且未约定违约金。法院认定罚息即违约金的表现形式之一未免牵强。

二、 是否属违约金约定过高

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条 第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。第二款当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

本案中B公司参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍标准主张违约金，并且未举证证明其实际损失，法院在裁判时应当予以调整。

在现有的证据中寻找胜诉的可能性，对合同中法律名词的准确理解进行全面的阐述。从法理出发，充分论述立法宗旨与法律适用，使法院在审理案件的过程中，公平合理的做出裁判。