律师代理代某诉贵州某投资管理有限公司劳动争议纠纷案

2016年6月29日，申请人代某进入贵州某投资管理有限公司（被申请人），职位为人事总监，从事人力资源和行政管理工作。2016年9月5日，申请人离职。

2017年10月，申请人向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。申请人称：2016年6月29日被任命为贵州某集团人事总监，协助集团执行董事陈某分管的三家公司（即三被申请人：贵州某集团投资管理公司、贵州某集团酒店管理公司、贵州某投资管理有限公司）的人力资源和行政管理工作，约定试用期为一个月，工资为20000元，试用期满后，即2016年8月1日起工资每月为25000元。同时还约定了工资由三被申请人按比例支付。2016年9月5日，申请人因执行董事陈某的无理言辞离职。工作期间被申请人未与申请人签订劳动合同、未缴纳社保。为此，特提出仲裁，请求：1、三被申请人支付未签订劳动合同二倍工资25000元；2、三被申请人支付2016年8月份工资25000元；3、三被申请人为申请人缴纳7月至8月的社会保险。4、三被申请人支付经济补偿金12500元。

被申请人贵州某集团投资管理公司、贵州某集团酒店管理公司辩称：申请人与我单位不存在劳动关系，存在仲裁主体不适格，仲裁请求没有事实和法律依据。

被申请人贵州某投资管理有限公司辩称：申请人仲裁申请的部分内容与事实不符。2016年6月29日，申请人入职到我公司，任人事总监一职，从事人力资源事务，负责员工的录用、劳动合同签订、培训、考核、薪资发放确认单制作、保管人事文件等。

2016年7月28日，我公司与申请人签订了劳动合同，约定工资为人民币20000元。同时，申请人为了少缴纳个人所得税，向执行董事陈某申请将自己20000元的工资分为三部分，我公司做8000元、其他两被申请人做6000元。关于社保问题，申请人告知我公司自己的社保已经在别的地方缴纳，不需要公司进行缴纳，而且申请人一直未中断其他地方缴纳的社保，我公司也无法为其办理缴纳社保的手续。

2016年9月5日，申请人不知何故突然不辞而别，并将公司内保管的资料带走，尤其是和申请人有关的材料，比如签订的劳动合同等。我公司通知申请人到公司办理交接手续，并一直同意向其支付工资20000元。但申请人至今没有到公司办理交接、领取工资事宜。

代理律师接受被申请人的委托，发表如下代理意见：

一、申请人请求支付未签订劳动合同的二倍工资没有事实和法律依据

被申请人贵州某投资管理有限公司与申请人2016年7月28日签订了劳动合同。申请人利用职务便利将与其有关的劳动合同等材料拿走。同时，申请人作为人事总监，其职责就是负责员工招聘、劳动合同的签订、社会保险的缴纳等人力资源事务。退一万步讲，即使用人单位未主动签订劳动合同、办理社保转移。申请人作为人事总监，明知而不督促用人单位履行义务，这本身就是人事总监自身的失职行为，主观上存在较大过错，应当承担不利后果。所以，申请人要求支付未签订劳动合同的二倍工资没有事实和法律依据。

二、被申请人同意双方劳动关系于2016年9月5日解除

申请人2016年9月5日不辞而别后提出离职，被申请人现在同意申请人于2016年9月5日离职申请。因此，双方的劳动关系已于2016年9月5日解除。

三、申请人20000元的工资，被申请人同意在申请人办理交接完毕后支付。

申请人的工资为每月20000元，从申请人提供的支付工资情况也明确看出，申请人的工资为20000元，而非申请人所称的25000元。对于申请人8月份的20000元工资，被申请人一直都同意支付，只是申请人不办理交接手续、自己也不来领取工资。

四、本案社保问题不属于劳动争议仲裁范围，未缴纳社保的责任在于申请人

本案没有缴纳社保是由于申请人的原因，申请人的社保一直处于正常缴纳状态，只有申请人将原来的社保停缴后，被申请人才能为申请人缴纳，申请不停缴原来的社保，被申请人无法为其办理缴纳，且不存在补缴问题。

五、申请人要求支付经济补偿金没有依据，本案不属于应当支付经济补偿金的情形

本案，申请人主动离职，且没有提前三十日提出，属于劳动者提出离职，不属于我国《劳动合同法》第三十八条规定的，劳动者提出解除劳动合同，并应当支付补偿金的情形。申请人要求支付经济补偿金的请求没有事实和法律依据。

一、被申请人贵州某投资管理有限公司支付申请人代某2016年8月工资贰万元整；

二、确认被申请人贵州某投资管理有限公司为申请人代某缴纳2016年7月至8月的社会保险；

三、驳回申请人代某关于未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金的仲裁请求。

一、关于劳动关系主体

劳动人事争议仲裁委员会认为：申请人认为三被申请人都是属于某集团的下属公司，但未就三被申请人之间的关系提交证据予以证明。被申请人称申请人是通过执行董事陈某招聘进入被申请人贵州某投资管理有限公司，该公司法定代表人为陈某，被申请人贵州某投资管理有限公司通过建设银行支付了申请人2016年6月28日至7月31日部分工资。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(-)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，本会认为申请人与被申请人贵州某投资管理有限公司存在劳动关系，并予以确认。

二、关于申请人请求裁决被申请人支付未签订劳动合同二倍工资25000元。

庭审时，申请人陈述“我是2016年6月28日进入被申请人处工作，做人事总监岗位”，“具体工作有人事招聘、制度的制定和流程的梳理，合同的签订、社保不是我经办，我只是分管，有人申请我就要负责审批”，“三被申请人的人事行政工作我都要负责”。申请人作为被申请人处人事总监，被申请人处人事工作均须向申请人负责，同时申请人的工作内容也包括招聘工作，其工作职责范围应该包括代表单位依照法律法规处理与劳动者之间劳动合同履行方面的相关事宜，避免单位因违反法律法规被追究法律责任，也应当知晓订立书面劳动合同的相关规定及不订立书面劳动合同的法律后果。因此，申请人有职责且应主动与被申请人履行签订劳动合同，申请人对未签劳动合同事宜负有相应的责任。综上，本会对申请人未签订劳动合同二倍工资的仲裁请求不予以支持。

三、关于申请人请求裁决被申请人支付2016年8月工资25000元。

申请人称试用期工资20000元每月，转正后，从2016年8月1日起为2500元每月，并提交员工转正申请表和薪资发放确认单复印件予以证明。质证时被申请人对申请表和确认单复印件真实性不予认可，并称申请人工资一直是20000元，同意支付8月工资20000元。因申请人提交的二份证据均为复印件，且无被申请人的印章，同时被申请人对该二份证据复印件亦不予认可，故本会不予采信。由于被申请人认可申请人工资为20000元，而申请人又不能证明其转正后工资为25000元，所以本会对申请人工资20000元予以采信。因被申请人未及时支付工资，根据《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”之规定，故被申请人应当将申请人2016年8月工资20000元支付申请人。

四、关于申请人请求裁决被申请人为其缴纳2016年7月至8月的社会保险。

被申请人称没有为申请人缴纳社会保险，原因是申请人主动要求不缴社保的，且申请人也负责这块工作，但被未提交任何证据予以证明，而根据《社会保险法》第五十八第一款“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，……。”和《劳动法》第七十二条“……，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”之规定，为员工办理社会保险登记和缴费是用工单位的法定义务，故本会对申请人的主张予以支持，被申请人应为申请人缴纳2016年7月至8月的社会保险。

五、关于申请人请求裁决被申请人支付经济补偿金12500元。

申请人称2016年9月5日，由于无法忍受执行董事陈某的无礼言词而被迫离职，并于同日将工作移交清楚后离开。但申请人未就被迫的事实存在进行举证，根据我国《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。......”之规定。故本会不予采信。根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形”。申请人的离职并不符合上述条文支付经济补偿的情形，故本会对申请人经济补偿的仲裁请求不予支持。

一、从事人力资源工作的负责人未签订书面劳动合同、缴纳社保的法律后果

我国《劳动合同法》第十条规定“已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”，第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”据此，如果用人单位为自用工之日起超过一个月未订立劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者支付两倍的工资，并视为在用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，并订书面劳动合同。

本案被申请人贵州某投资管理有限公司虽称与申请人签订了书面的劳动合同，但并不能提供相应的签订书面劳动合同的证据。按照上述《劳动合同法》的规定，被申请人自用工之日起满一个月的次日应当向申请人支付二倍的工资。但是，本案申请人作为人事总监，为公司的高级管理人员，虽属于法律上的劳动者，但高管人员作为一类特殊群体，对法律法规的熟悉程度远高于普通劳动者。尤其是申请认作为人事总监，其职责就是负责员工招聘、劳动合同的签订、社会保险的缴纳等人力资源事务。即使用人单位未主动签订劳动合同、办理社保转移，申请人作为人事总监，明知而不督促用人单位履行义务，这本身就是人事总监自身的失职行为，主观上存在较大过错，应当承担不利后果，而非归责于用人单位，所以，本案申请人二倍工资的请求被驳回。

关于社会保险的缴纳，我国《劳动法》第七十二条规定了，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。所以，用人单位为劳动者办理社会保险登记和缴费是法定的义务。即使劳动者同意单位不为其缴纳社会保险，仍然不能免除用人单位缴纳社会保险的义务。所以，本案支持了申请人要求被申请人为其缴纳社会保险的请求。

三、解除劳动合同支付经济补偿金的情形

本案申请人称由于执行董事的言辞而被迫离职并要求支付经济补偿金，该请求没有被支持。我国《劳动合同法》第四十六条规定的劳动关系中解除劳动合同支付经济补偿金的情况有“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的”。结合本案申请人解除劳动合同的只有符合《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的情况才支付经济补偿金，第三十八条规定中规定符合条件的只有“为依法为劳动者缴纳社会保险的”。本案中被申请人的确未为申请人缴纳社会保险，申请人的保险一直处于正常缴纳状态。同时，由于申请人作为人事总监，为员工缴纳社会保险属于其职责范围，其有义务主动办理社会保险的缴纳工作，避免单位因违反法律法规被追究法律责任，所以，申请人对此负有责任，不能作为被申请人违法而要求经济补偿的情形，因此，申请人的离职不符合上述法律规定应当支付经济补偿金的情形。

在劳动关系中，用人单位属于管理方，在劳动关系中占有一定的优势。所以，法律法规规定了由用人单位承担举证责任。用人单位在用工管理中应承担规范档案资料的管理，保留明确的证据，的责任对于不签订书面劳动合同的劳动者及不同意缴纳社会保险的劳动者，应当及时发出书面催促通知，保留证据。同时，对劳动者的岗位职责应当清晰明确。本案被申请人贵州某投资管理有限公司没能提供任何签订书面劳动合同的证据，如果申请人不认可其岗位职责为人事总监，不认可其负责人力资源、行政管理工作，被申请人将会特别被动，并可能承担举证责任不能的不利后果。

用人单位应当加强、完善、规范劳动关系的管理，尤其是高级管理人员的知识水平、维权意识都比较高，没有规范的劳动管理能力，可能将给用人单位带来不必要的纠纷和诉讼。