律师代理C某诉B承包人、A开发商建设工程施工合同纠纷案

2010年A开发商将某广场项目发包给B承包人施工，工程总价款1.4亿元。合同履行期间，工程严重逾期，且尚未完工时B承包人撤出施工场地。

2012年B承包人起诉A开发商主张工程款。该案审理期间法院主持调解，A开发商向B承包人支付工程款2000万元，累计支付工程款1.1亿元，双方解除建设工程施工合同，但并未确定达成结算文件，此时，B承包人申请撤回诉讼，2014年人民法院作出裁定准予撤诉。

2015年C自然人（注：B承包人起诉A开发商时，C自然人就同一项目起诉B承包人和A开发商，称B承包人将某广场项目整体转包其施工，其为实际施工人）。经过司法鉴定，工程据实结算价款为2.3亿元，要求B承包人支付剩余工程款1.2亿元，A开发商在欠付的1.2亿元工程款范围内承担责任。

律师代理A开发商发表如下代理意见：

（一）关于C自然人是否为实际施工人问题：

1.本案一审诉讼前，C与B承包人均通过多种方式主动承认并证明C系B承包人之职工。

2010年4月17日，A开发商与B承包人签订了《建设工程施工合同》，该合同明确C作为B承包人的职工负责该项目。2014年9月24日，B承包人向杭州市中级人民法院出具了授权委托书委托C为其诉讼代理人，该授权委托书中也注明C为该公司职工。

上述事实是C与B承包人向A开发商及社会大众公开、主动做出的承诺，较其他证据具有更强的证明力，足以证明C是B承包人职工。

2. C与B承包人提供的关于违法转包的证据并不足以证明C是实际施工人。

（1）C与B承包人签订的《经济责任承包合同》不足以证明其为实际施工人。若其为实际施工人，则B承包人须向其支付工程款。然而，C与B承包人未能提供《经济责任承包合同》实际履行的证据，未能提供工程款支付及结算证据，仅凭《经济责任承包合同》不足以证明C为实际施工人。

（2）C、B承包人与金跃华签订的《内部协议》不足以证明C为实际施工人，该《内部协议》实为居间协议。

（3）C在其他公司缴纳社保的凭证不足以证明其为实际施工人。即使C的社保在其他单位缴纳，但不能证明其向其他公司提供了劳务；相反，涉案工程施工期间，C一直在工程现场工作，结合其与B承包人签订《全日制劳动合同》的事实，足以证明其是B承包人职工，而非工程实际施工人。

3.即使C是实际施工人，其只能在欠付农民工工资的范围内向A开发商主张工程款。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条规定，实际施工人可以向发包人主张权利。根据该司法解释颁布时相关负责人的答记者问，以及最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》的相关司法精神，本条规定是从我国建筑市场的实际情况出发，工程经转包后，若实际施工人不能得到工程款，则直接影响到农民工工资的发放，制定本条规定的目的是为了保护农民工的合法权益。因此，实际施工人向发包人主张权利的前提是拖欠农民工工资。

（二）关于B承包人、A开发商欠付工程款范围问题：

1. A开发商不应对B承包人的债务承担连带责任。

根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该民事行为的实质为代位权的行使。连带责任中数个债务人对同一债权人负担全部给付的义务，债权人可任意请求每个债务人给付，任一债务人给付，则债务整体消灭。连带责任体现的是给付的同一性、主体的平等性和消灭的整体性。

A开发商只在欠付工程款的范围内承担责任，一旦其向与之签订合同的B承包人付清了工程款，此种义务即灭失。这与在未清偿全部债务前，全体债务人仍向债权人负责的连带责任有本质区别。因此，A开发商不应对B承包人的债务承担连带责任。

2.原审法院认定B承包人欠付C工程款95729199.53元缺乏事实依据。

（1）应参照C与B承包人签订的《经济责任承包合同》确认B承包人应付工程款金额。

若B承包人未经A开发商许可，擅自将工程非法转包给C，则C与B承包人签订的《经济责任承包合同》无效，但依据《建设工程司法解释》第二条规定，应参照《经济责任承包合同》约定，确定B承包人应付工程款金额。

但是，原审法院完全没有理会《经济责任承包合同》相关约定，却按照C的单方要求，依据B承包人向A开发商的投标报价对工程量据实鉴定，这既不符合约定，也无法律依据，原审法院认定基本事实错误，依法应予纠正。

（2）B承包人应提供有效付款凭证确认已付的工程款情况，否则无法确认B承包人实际欠付工程款金额。

若C为实际施工人，则B承包人必然向C支付工程进度款，C和B承包人应提供付款凭证确认B承包人已付工程款金额。原审法院并未查明B承包人已付工程款情况，且对应付工程款金额认定有误，一审判决直接认定B承包人欠付C工程款95729199.53元缺乏事实依据。

（三）关于司法鉴定问题：

1.据实鉴定方式突破A开发商与B承包人的合同约定。

该鉴定结论的目的是确定A开发商应向B承包人支付工程款金额，故鉴定结论应以A开发商与B承包人订立的合同作为鉴定依据。

A开发商与B承包人签订《建设工程施工合同》及招投标文件均表明，合同价款1.4亿元包含施工图纸范围内的全部工程，系固定总价合同。对施工图纸范围内已完工程造价正确的鉴定方法应为：施工图纸范围已完工程量除以施工图纸范围内全部工程量，确定已完成工程量百分比后乘以总价1.4亿元，确定最终已完工程造价款。

而一审鉴定结论对已完工程造价进行据实鉴定，其结果是，施工图纸范围内已完工程造价已超出合同总价1.4亿元，该鉴定结论显然突破了合同约定，对A开发商有失公允，施工图纸范围内的已完工程不应据实结算。

2.确定变更增量的鉴定依据不符合合同约定的条件。

A开发商与B承包人签订的《建设工程施工合同》及补充协议约定，涉及工程量增减变更的工程签证、联系单等，必须由A开发商法定代表人郭某某签字确认，其他任何联系单均不得作为工程变更的依据。

而鉴定结论关于变更增量部分，大量采用未经A开发商法定代表人确认的联系单作为变更依据，甚至与工程变更无关的图纸会审亦作为变更签证确定工程量。实际变更增量不足300万元，而鉴定结论却为3000余万元，是实际变更增量的10余倍。鉴定结论严重脱离合同约定及工程现场实际情况，不应采信。

3.鉴定机构不能说明其计算工程量的方法和依据。

鉴定机构不能提供完整的计算式，不能通过其描述的鉴定方法得出相同的工程量。据利安达公司出庭人员描述，涉案鉴定报告是通过广联达软件进行的图形算量，但根据该软件操作方法，鉴定结论认定的工程量数据是可以还原到施工图纸中的具体工程部位，便于核实工程量数据的准确性。但是，涉案鉴定报告得出的工程量数据不能追溯所依据的施工图纸的来源，建立的图纸模型也不能得出鉴定结论的工程量，鉴定结论存在人为改动工程量数据的情况。因此，该鉴定结论已失去作出结论的基础，依法不应采信。

（四）关于A开发商权益保障问题：

若C不是实际施工人，则其无权向A开发商主张工程款；若C是实际施工人，则B承包人涉嫌违法转包，应向A开发商承担违约责任或赔偿损失。C未将工程施工完毕擅自撤场，导致工程延期竣工，亦应向A开发商赔偿损失。

一审判决A开发商在欠付工程款1亿元范围内承担连带责任，A开发商向最高人民法院提起上诉，最高人民法院裁定将本案发回重审。最高人民法院认为，实际施工人向没有合同关系的发包人提起诉讼的，应严格按照法律、司法解释的规定和相关指导意见进行审查，不能随意扩大《建设工程司法解释》第二十六条第二款的适用范围。一审判决在没有查明B承包人与实际施工人工程结算事实的情况下，径行将A开发商与B承包人之间的法律关系视为A开发商与实际施工人之间的法律关系的做法与司法解释精神相悖。

中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民终130号民事裁定书

笔者结合本案，从司法实践出发对实际施工人制度的弊端予以反思性探析，旨在探求实际施工人制度应有之义，避免走向歧义。

（一）承包人利用实际施工人制度规避责任

本案中，B承包人起诉A开发商后之所以撤回起诉，是因为承包人导致工程逾期竣工，按照A开发商和B承包人之间签订的《建设工程施工合同》之约定，B承包人需要承担工程逾期竣工违约金，该违约金足以抵消剩余工程款，进而导致B承包人不能实现诉讼目标。

根据《解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程款，发包人在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担责任。由于实际施工人与发包人没有签订施工合同，因此，实际施工人无需向发包人承担违约责任，这就发生了案例中的场景，承包人撤回诉讼，以实际施工人名义向发包人主张工程款。

（二）实际施工人滥用诉权致使发包人遭受诉累

本案中，实际施工人不认可承包人与发包人之间固定总价合同的结算方式，并且存在未完工程，导致涉案工程不得不进行司法鉴定，来确定发包人欠付工程款的范围。鉴定期间，当事人对鉴定方法、鉴定依据产生巨大争议，最终导致鉴定结论认定的工程造价是固定总价合同价款的两倍，发包人还需要支付将近1亿元工程款。

从本案可以看出，以实际施工人名义提起诉讼后，发包人与承包人签订的施工合同形同虚设，发包人与承包人之间的民事权利自治权得到侵犯，发包人的合法权益受到损害，严重违背了契约自由精神。

（三）实际施工人制度造成司法混乱

实际施工人扰乱仲裁管辖。实际施工人可以突破合同相对性，向没有合同关系的发包人主张权利，如果发包人与承包人之间签订的施工合同约定了仲裁条款，则在实际施工人起诉发包人和承包人的情况下，发包人与承包人之间的工程结算只能通过法院的审查和认定，侵犯了发包人与承包人的管辖选择权。

实际施工人还可能损害其他分包人的合法权益。比如，承包人将工程分包给多个施工人，如果既存在合法分包又存在违法分包的情况下，违法分包的实际施工人可以突破合同约定直接向发包人主张工程款，而合法分包人却不能向发包人主张权利，这显然不公。

（四）实际施工人制度并不能必然保护农民工的利益

实际施工人制度并未赋予农民工向发包人主张劳动所得的权利，只是通过保护实际施工人利益间接保护农民工权益。实际施工人与农民工一般是雇佣关系，有些实际施工人就是所谓的“包工头”，实际施工人拿到工程款不给农民工结算工资的现象屡见不鲜。有些实际施工人打着保护农民工利益的幌子向发包人索要工程款，而农民工向实际施工人索要工钱时，实际施工人却将责任推给承包人或发包人。因此，以保护农民工利益为宗旨的实际施工人制度，实有可能一厢情愿。

（一）司法审判应当向实际施工人之违法行为亮剑。

农民工利益不应成为实际施工人的护身符，人民法院在审理实际施工人案件时，应严格依据法律、司法解释审理案件，发包人在欠付工程款范围内承担责任具有严格条件，不应随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围及适用条件。

（二）建议对《解释》中的实际施工人制度进行修订，甚至取消实际施工人概念。

针对非法转包、违法分包、借用资质等建筑领域的违法行为不予保护，迫使施工单位、建设单位提高管理水平和法治意识，引导建筑市场各方经济主体回到正确的法治轨道。

（三）完善政府管理职能，通过行政管理方式解决农民工工资问题。

目前，工程项目开工建设基本都需要发包人、承包人向行政主管部门交纳农民工工资保证金，确保农民工工资及时发放。完善建设领域农民工工资管理办法，在账户管理、支付方式上保障农民工工资得到直接及时支付。