律师受委托为曹某某涉嫌合同诈骗辩护案

公诉机关指控：2010年8月25日，被告人曹某某与张某新、胡某鸿、陈某钢、柏某等人在弋阳县某公司办公室签订了一份借款合同，合同主要内容为曹某某、曹某风等人向柏某、张某新等人借款3000万元，用于投资建设江西某有限公司在鄱阳县某俱乐部项目建设，曹某某用鄱国用（2004）字第4XX号国有土地使用证及该土地上已完成建筑面积主楼1-3层裙楼1-7层共16250平方米抵押给柏某、张某新等人，并由上饶市某集团作担保。合同上有曹某某、曹某风、曹某岩三人签字及江西某公司、上饶市某集团盖章。签订合同后，柏某、张某新等人分别在2010年8月26日转账1500万元、2010年11月16日转账700万元共计2200万元给了曹某某。

2010年9月16日，曹某某将鄱国用（2004）字第4XX号国有土地使用证在江西某公司交给柏某，该公司会计饶某鹿出具了收条给曹某某。

2014年10月13日，经上饶市公安司法鉴定中心鉴定曹某某拿给柏某抵押借款的鄱国用（2004）字第4XX号国有土地使用证系伪造的证件。

2015年8月30日，经上饶和信司法鉴定中心对曹某某借款2200万元的资金去向及曹某某名下的上饶市某酒店的拆迁款的资金去向进行司法鉴定，借款2200万元没有按照借款合同用途将资金入江西某公司账户，而是将资金用于偿还个人债务和转移到其亲属账户上。上饶市某酒店的拆迁款也没有用于归还柏某等人的借款，而是不断地转账进行隐藏财产。

公诉机关以被告人曹某某以非法占有目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人现金2200万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百十二四条第（二）项之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，特向人民法院提起公诉。

我所接受被告人曹某某近亲属的委托，并征得曹某某本人的同意，为被告人曹某某提供刑事辩护。

经多次会见被告人曹某某，并详细查阅了本案的案卷材料，检索了现行法律规定，基于立法本意及刑事理论体系，辩护人认为，本案可分别从主观方面、客观方面以及刑民冲突等方面进行辩护。具体而言，包括：（1）主观方面，被告人曹某某对柏某出借的700万元借款在主观上不存在非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪。（2）客观方面，被告人曹某某在客观上没有实施虚构事实或隐瞒真相的行为。案涉虚假的鄱国用（2004）字第4XX号国有土地使用证书并非被告人曹某某提供。（3）刑民冲突方面，被告人曹某某向柏某等人借款的2200万元属于民事纠纷，且该纠纷经某市人民法院审理后已作出生效判决，该案已进入强制执行阶段。若再将该案以合同诈骗罪对被告人曹某某定罪量刑，将导致刑事与民事判决相冲突，产生不良的社会影响。

一、被告人曹某某对柏某出借的700万元借款在主观上不存在非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪。

1、本案中，曹某某累计分两次共向柏某借款人民币2200万元，分别是2010年8月26日1500万元，2010年11月16日700万元。一审法院认定其中的1500万元为民间借贷纠纷，而将另外一笔700万元的借款认定为合同诈骗，明显错误。因为上述两笔借款系同一借款主体所借，而且约定在同一借款合同中，故上述两笔借款属于性质相同的两笔借款，均属于民间借贷法律纠纷范畴，一审法院认定其中的700万元借款为合同诈骗，明显是错误的。

2、从《借款合同》中可以看出，曹某某在借款时系以公司在建工程作为抵押担保的，在柏某等人到项目现场考察并同意后，双方才签订了借款合同，该借款不属于抵押担保借款，应当是信用担保借款。虽然在借款合同中提到了土地问题，这是为了证明这个项目是属于饶州某公司所有。对于在建项目的价值主要是在于已建成的建筑物的价值，借款时地面和地下的建筑物建筑面积18093.17平米，按当时评估价格1800元每平米计算，饶州某公司借款时其拥有价值32567706元的房产。张某新和柏某也是看中了饶州某公司的偿还能力，以及高利息的投资回报，才将钱出借给曹某某。

3、在曹某某向柏某等人借款时，饶州某公司或被告人曹某某均具备履行借款合同的能力，从江西省高级人民法院作出的《协助执行通知书》、《执行裁定书》等证据可以证实，在2010年8月26日曹某某向柏某等人借款前，江西省高级人民法院就已经于2010年7月20日将饶州某公司的28000平方米房产（即374套在建预售房）解封，该部分的房产价值在3000万元左右，也即曹某某在向柏某等人借款时，均具备履行借款合同的能力。

4、借款合同签订后，借款的资金用途，也确实是用于公司的正常经营所需，并未用于被告人曹某某的个人挥霍或其他非法活动。其中被告人曹某某支付给曹某风（系被告人曹某某姐姐）、曹某岩（系被告人曹某某儿子）等人支付的款项，完全系因该项目的建设所需而支付的。另，被告人曹某某支付给许某的款项，系偿还“鄱阳公馆”建设前期的借款，支付给胡某香的款项系用于归还柏某等人的借款本息。其余小额的零星支出，都系饶州某公司在经营过程中的正常开支。

5、曹某某在向柏某借款后，依约向柏某支付了相应的利息，主观上不存在非法占有的目的。根据一审法院认定的事实，2010年9月28日至2011年2月10日期间，曹某某分9次共向柏某支付了288万元的利息。之后，曹某某因另一案件被采取强制措施中断了支付利息，但2014年9月15日曹某某又向柏某归还了200万元，2014年10月23日向柏某归还了720万元。截止目前，曹某某先后向柏某等人归还了借款本息合计1312万元。从曹某某一系列的还款行为均可以看出，其在借款后主观上并不存在非法占有的目的。

因此，被告人曹某某在主观上并没有非法占有柏某等人借款的目的。

二、被告人曹某某在客观上没有实施虚构事实或隐瞒真相的行为。案涉虚假的鄱国用（2004）字第4XX号国有土地使用证书并非被告人曹某某提供。

1、一审法院仅凭柏某公司的会计饶某鹿向饶州某公司出具的一份收据复写件以及柏某、饶某鹿、张某林的陈述等证据，认定曹某某提供了虚假的国有土地使用权证书，事实不清，证据不足。

首先，收据通常是在给出一方的手中，而不是收取一方的手中。也就是说收据应当是在曹某某手中，而不是柏某的手中。如果柏某手中持有的收据，应当是有曹某某签字确认的。然而柏某手中的收据没有曹某某签字，柏某要提供出没有曹某某签字的收据，其可以提供出成千上万张收据。更何况，柏某提供的收据仅仅是一张单独的复写件，其至今未能提供公司存档的整本收据。所以，对于该收据的真实性无法得到确认。

其次，柏某系本案的受害人，饶某鹿又是柏某公司的会计，柏某、饶某鹿与本案均存在利害关系，该两份证言的客观真实性无从定论。

再次，本案中土地证的真假问题与柏某出借借款给曹某某没有因果关系。曹某某在借款时提供的担保财产完全是真实，对担保财产的权属信息没有任何隐瞒，也就是说，在土地使用权证上记载的内容与真实的证件完全是一致的，其完全没有必要伪造该份假证。而且，根据柏某的陈述，曹某某提供土地证的时间是在2010年9月16日，但柏某向曹某某出借700万元的时间是在2010年11月16日，中间相隔2个月的时间，在此期间内，柏某有充分的时间去查证该土地证的真伪。故，土地使用权证的真假问题根本不影响柏某是否借款给曹某某，土地使用权证的真伪问题与借款没有因果关系。

因此，在没有其他有力证据印证的情况下，从现有的证据无法证明案涉土地使用权证到底是谁提供的，该事实是不确定的。

2、退一步来讲，即使土地使用权证是被告人曹某某提供的，仅凭该土地使用权证也无法证明被告人曹某某构成合同诈骗罪。土地证虚假问题，在本案中属于民事欺诈，而非刑事犯罪。

在本案中，曹某某向柏某借款时，饶州某公司作为借款人，根据借款合同载明的事实，饶州某公司拥有在建项目，其中主要是建筑物，其次是土地使用权，除此之外饶州某公司还提供了人保。故土地证对于借款来说所起的作用非常之小，仅凭建筑物的价值及担保人的担保，在当时借款时，曹某某也有足够的偿还能力。

土地证的虚假仅是形式上存在一定瑕疵，但土地证所反映的权属、面积和范围都是真实的。因此，即使曹某某在借款时存在提供虚假土地证的情况，这也属于民事上的欺诈行为，而非刑事诈骗。

三、曹某某向柏某等人借款的2200万元属于民事纠纷，而且，该纠纷经某市中级人民法院审理后已作出生效判决，该案已进入强制执行阶段。若再将该案以合同诈骗罪对被告人曹某某定罪量刑，将导致刑事与民事判决相冲突，继而产生不良的社会影响。

1、针对本案的两笔借款，柏某、张某新等人在公安立案侦查之前，已分别向某市中级人民法院提起民事诉讼。法院经审理后，分别作出（2014）某中民一初字第4X、4X号《民事判决书》，该两份判决书现已生效并处于强制执行阶段，而且在强制执行阶段中有案外人李某松为该案判决的执行提供了财产进行担保，第三人提供的财产评估价值为3906.23万元，该价值已远远超出了柏某等人申请查封的金额3250万元，也就说上述两份生效判决是可以得到执行的。那么，柏某、张某新等人也就不存在遭受损失的问题，其也就丧失了作为刑事案件的报案人、受害人的身份和地位，公诉机关起诉书指控被告人曹某某犯合同诈骗罪则失去了基石，显然无法成立。

2、如前所述，案涉借款已经通过民事判决得到解决，在执行阶段，曹某某也提供了执行担保，并且张某新等人和柏某已经申请了对饶州某公司开发的鄱阳公馆楼盘进行了评估。关于2200万元的借款仍有得到偿还的保障，并且自借款以来，曹某某已经偿还了张某新等人和柏某1312万元。到目前为止，该借款通过民事途径基本可以解决，并且在鄱阳公馆房产被拍卖变现后，剩余借款完全可以得到偿还。本案演变为刑事案件，完全是柏某为了通过刑事手段来逼债导致的。本案所涉剩余借款，曹某某应当是承担民事责任就可以得到解决，而不应对其加以刑罚，将其民事问题上升到刑事问题来解决。

3、如果本案以合同诈骗罪对被告人曹某某定罪量刑，将会导致同一借款行为，出现两份截然不同的法院判决，对于被告人曹某某而言，这显然是不公平的，而且也将产生不良的社会后果。

因此，辩护人认为：公诉机关指控被告人曹某某犯合同诈骗罪事实不清、证据不足，依法不能成立。

一审法院判决：被告人曹某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币500000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产1000000元。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币500000元，没收财产1000000元。

二审法院裁定：撤销一审法院判决，发回一审法院重新审判。

重审一审法院判决：一、被告人曹某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币500000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产1000000元。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币500000元，没收财产1000000元。二、本案扣押的虚假鄱国用（2004）字第4XX号国有土地使用证一本，依法予以没收。

重审二审法院判决：一、维持某县人民法院（2018）赣11XX刑初8X号刑事判决第一项中关于曹某某因犯职务侵占罪被某市某区人民法院判决的事项、第二项，即：“犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产1000000元”；“二、本案扣押的虚假鄱国用（2004）字第4XX号国有土地使用证一本，依法予以没收。”二、撤销某县人民法院（2018)赣11XX刑初8X号刑事判决第一项中关于曹某某犯合同诈骗罪的事项、数罪并罚决定执行的相关事项，即“犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币500000元”；“决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币500000元，没收财产1000000元。”三、上诉人（原审被告人)曹某某不构成合同诈骗罪（即某县人民检察院以某检公诉刑诉[2017]4X号起诉书指控曹某某犯合同诈骗罪证据不足、指控的犯罪不能成立）。

重审二审法院认为：2010年8月25日江西某公司向张某新、胡某鸿、陈某钢、朱某（后查明，实际出借人为柏某）签订借款3000万元合同（实际借款2200万元）时，实际借款汇入曹某某个人账户，该借款有鄱阳某俱乐部在建项目建筑面积16250平方米及土地6666平方米作为抵押，且还有上饶某集团相关资产作为担保，截止2017年10月，江西某公司鄱阳县某俱乐部整体房地产经鉴定价值为14314万元，其中抵押给被害人柏某的房产价值为3906.23万元，本案涉及借款均有相应财产作为担保；另外，曹某某陆续支付利息及还款给柏某共计1208万元，再次，关于借款其辩称借款系整个集团调配使用，通过家属用于鄱阳某俱乐部的项目建设上，经查，2010年借款时建筑面积完成主楼1-3层裙楼1-7层共16250平方米，2017年10月经鉴定，鄱阳某俱乐部已经完成主楼23层封顶，整栋大楼主体完工，故公诉机关指控曹某某主观上具有非法占有目的骗取他人现金2200万元，证据不足。

关于曹某某是否拿了鄱国（2004）字第4XX号国有土地使用权证给柏某，柏某有2个不同的陈述，第1次陈述是2010年11月16日，该日期与第2次陈述时间不同，但又能与柏某、饶某鹿分别汇款670万、30万元给曹某某的汇款单印证；第2个次陈述时间看似能与饶某鹿的证言、收条复写件时间对应；但两个陈述关于拿土地证的时间存在明显的矛盾，故柏某关于曹某某拿给其部国用（2004）字第4XX号国有土地使用权证原件的时间前后说法不一，且关于在场人员有5人与饶某鹿说的3人亦存在矛盾；曹某某称其从未提交过鄱国用（2004）字第4XX号国有土地使用权证原件给柏某；证人曹某风表示不知情、曹某岩亦未提及；证人张某新、陈某钢、胡某鸿、朱某、张某林均表示提供土地证的事情并不知道，只是听说。综上所述，被害人柏某关于曹某某提供伪造的鄱国用（2004）字第4XX号国有土地使用权证的时间说法不一，前后矛盾，细节关于在场人员亦与饶某鹿的证言相互矛盾，还有（“收条复写件”仅为单一的“复印件”，该收条既没有曹某某的签字确认，也没有其他的客观前后收条或相关客观证据佐证。)且被告人曹某某至始至终否认，故公诉机关指控被告人曹某某提供伪造的鄱国用（2004）字第4XX号国有土地使用权证，用于骗取柏某的借款，不能排除合理怀疑，形成完整的证据链，得出唯一性的结论。

本案涉及的借款1500万元、700万元及利息，已经由柏某、张某新、朱某、胡某鸿、陈某钢于2014年3月3日提起民事诉讼，某市中级人民法院根据相关材料进行了立案、开庭、审理，2014年4月18日分别作出了（2014）某民一初字第4X号、第4X号民事判决，（2014）某民一初字第4X号民事判决中判决被告曹某某、江西某公司归还柏某700万元及利息（自2011年2月11日起至借款全部清偿日止，按中国人民银行三至五年同类贷款利率的4倍计算），（2014）某民一初字第4X号民事判决中也判决了归还1500万元本金及相应银行同类贷款4倍利息。现在该2份民事判决已经发生法律效力，在执行阶段，即柏某等人与曹某某、江西某公司、上饶市某物业管理有限公司借款1500万元、700万元的纠纷已经由民事法律进行了相应的调整，根据刑法的谦抑性原则，本案涉及纠纷可以不再适用刑法进行规范。

综上，重审二审法院认为，公诉机关指控被告人曹某某主观上具有非法占有目的，客观上提供了伪造的土地使用权证，骗取他人现金2200万元，纵观全案证据，不能形成完整的证据链，排除其他合理怀疑，形成唯一性的结论，故该起指控证据不足，所指控的犯罪不能成立；上诉人曹某某及其辩护人提出，公诉机关指控被告人曹某某犯合同诈骗罪，事实不清、证据不足，依法应宣告上诉人曹某某无罪的意见与事实、法律相符，本院依法予以采纳。

合同诈骗罪中主观上具有“非法占有目的”如何认定？

对于合同诈骗罪的司法认定，首先取决于对行为人非法占有目的的认定。合同诈骗罪是目的犯，以非法占有为目的是合同诈骗罪能够成为诈骗罪特殊形态的根本要求。合同诈骗罪的刑法条文明确规定“以非法占有为目的”为此罪的主观要素，如何理解刑法条文中“以非法占有为目的”，直接关系到正确区分此罪与彼罪，罪与非罪的认定。

合同诈骗罪中行为人的非法占有意图在具体形成的时间、故意内容上会表现出多种形式，因此在具体判断时应根据个案，坚持主客观相一致的原则进行把握，具体可以从以下四个方面判断: 

1、行为人有无实际履约的能力。签订合同时行为人事前的履约能力是认定非法占有目的的重要方面，行为人事前的履约能力分为具有完全履约能力，部分履约能力和无履约能力三种情形，应分不同的情况加以认定。

2、行为人有无积极的履约行为。合同签订后，当事人是否为履行合同作出了积极努力，往往是认定行为人主观上是否具备诈骗故意的客观评价标准。

3、标的物的处置情况。财产处分是财产所有权的重要权能，当事人对标的物的处置是判断其是否具有非法占有目的的重要依据。在行为人已经完全履行了合同义务取得了依法转移财产所有权的情况下，可以合法地对已取得财物进行处分。但如果行为人没有履行合同义务或只履行一部分义务就对占有的他人财物进行处分，这在一定程度上反映了当事人的主观心理。合同诈骗犯罪行为人由于具有非法占有他人财物的目的，因此一旦取得他人财物的控制权，就会进行不同程度上的挥霍，或者从事非法经营，甚至携款潜逃。 

4、行为人在违约后有无承担责任的表现。按照常理来说，有履约诚意的当事人在违约后虽会为自己辩解以减轻自己的责任，但不会逃避违约造成的责任。而实施合同诈骗行为的人由于知道自己不具有履约能力或者说根本没有履约的诚意，行为人会尽其所能地逃避责任。 

那么本案中的曹某某是否具有非法占有的目的呢？首先，在2010年8月26日曹某某向柏某等人借款前，被告人曹某某就拥有饶州某公司28000平方米房产（即374套在建预售房），该部分的房产价值在3000万元左右，即曹某某在向柏某等人借款时，具备履行借款合同的能力。其次，借款合同签订后，被告人曹某某并未将借款用于个人挥霍或其他非法活动，而是用于公司的正常经营。再次，曹某某在向柏某借款后，依约向柏某支付了相应的利息，主观上不存在非法占有的目的。2010年9月28日至2011年2月10日期间，曹某某分9次共向柏某支付了288万元的利息。2014年9月15日又向柏某归还了200万元，2014年10月23日归还了720万元。即借款后，曹某某先后向柏某等人归还了借款本息合计1312万元。从曹某某一系列的还款行为，均可以看出，其在借款后主观上并不存在非法占有的目的。二审法院也最终采纳辩护人的辩护意见，认定被告人曹某某主观上具有非法占有目的的证据不足，其行为不构成合同诈骗罪。

随着社会主义市场经济的不断发展，合同诈骗罪已成为人们十分关注的问题。通过对合同诈骗罪在司法认定中存在的问题进行剖析，我们对合同诈骗罪有了更深刻的认识。笔者拟本文正是试图通过对合同诈骗罪的司法认定研究从而对此罪进行准确的界定,以期有助于司法实践中更好的解决和处理合同诈骗罪的案件。

总而言之，合同诈骗案件的审查过程中，认定行为人是否具有非法占有的目的，需要综合考量各种因素，如行为人签订合同时的资金状况、履行合同的能力、经营状况、收取合同款后的资金使用情况等等，主要抓客观证据，再结合言词证据，关注行为人的辩解理由并积极核查，再判定行为人是否具备非法占有的目的，方能准确判定是否构成合同诈骗罪。