律师受委托为黄某某寻衅滋事、盗窃辩护案

被告人黄某某因涉嫌盗窃罪，于2018年9月4日被吉首市公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。后因黄某某在羁押期间供述其涉嫌犯寻衅滋事罪，退回吉首市公安局补充正茬。侦查期间，被告人黄某某母亲滕某委托我所律师为被告人黄某某提供辩护。

1、寻衅滋事

2018年7月25日凌晨2时，被告人黄某某与时俊（另案起诉）、黄福威（在逃）、黄成斌（15岁，2002年7月27日出生）、陈某、石凯元（15岁，2003年4月8日出生）、向啸等人在吉首大学新校区对面的一宵夜摊子上吃宵夜，看见被害人龙某1与龙某2、龙桥攀路过此地，时俊认为龙某1等人看了他们，就对龙某1等人进行辱骂，被告人黄某某、时俊、黄福威、陈某、石凯元对龙某1进行殴打，龙某1等人离开此地以后，被害人黄某某等人去追赶龙某1等人，被告人黄某某并使用菜刀向龙某1砍去，致其左肩胛部、左三角肌部、左手臂、右手掌、左大腿，多次受伤，经鉴定为轻伤二级。

2018年8月30日22时，被告人黄某某指使李某（9岁，2008年12月6日出生）、陈某（13岁，2004年9月5日出生）、郭某（14岁，2005年1月18日出生。）在吉首市乾州世纪山水一带的“秋满阿姨”奶茶店内，陈某、郭某在望风，李某进入店里面，盗窃了现金2900元，并交给黄某某，由黄某某进行分赃。

2018年8月31日22时，被告人黄某某指使李某（9岁，2008年12月6日出生）、陈某（13岁，2004年9月5日出生）、郭某（14岁，2005年1月18日出生。）在吉首市乾州世纪山水一带的“秋满阿姨”奶茶店内，陈某、郭某在望风，李某进入店里面，盗窃了现金600元，并交给黄某某，由黄某某进行分赃。

2018年9月1日22时，被告人黄某某指使李某（9岁，2008年12月6日出生）、陈某（13岁，2004年9月5日出生。）、郭某（14岁，2005年1月18日出生。）在吉首市乾州妇儿医院，陈某、郭某在望风，李某进入店里面，盗窃了现金5600元，并交给黄某某，由黄某某进行分赃。

另查明，公安机关在被告人黄某某处扣押人民币2200元，已于2018年9月11日返还给被害人刘某。

1.被告人黄某某主观恶性较小。

被告人涉嫌犯盗窃罪所涉的三名未成年人李某、陈某及郭某（均未满14岁）在跟随被告人之前就多次盗窃，系以盗窃为业，在被告人涉嫌犯盗窃罪的公安证据卷P29第15-19行、P36-37、P44可以得到印证。因此，黄某某虽涉嫌教唆李某、陈某及郭某三人实施盗窃，系间接正犯，但其并非引起该三人犯意，而是加深其犯意。

被告人虽在寻衅滋事中造成被害人龙某1轻伤二级，但在实施犯罪行为前因饮酒而造成对自身的控制力降低，以致在同案犯石俊主动挑衅下，逞哥们儿义气参与到犯罪中。并且本案的凶器系由石俊提供（详见被告人寻衅滋事案公安证据卷P43中何静的证人证言），并非由其个人随身携带（详见被告人寻衅滋事案公安证据卷P50、P63、P69中伍开凤、伍晶晶、符兴美的证人证言），并非为积极实施犯罪而随身携带刀具。

2、犯罪被告人主动供述其涉嫌犯寻衅滋事罪，对于该罪，应构成余罪自首。

黄某某在其因盗窃罪羁押期间，主动向公安机关供述其涉嫌犯寻衅滋事罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定“被采取强制措施的犯罪被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”故辩护人认为对其所犯该罪应从轻或减轻处罚。

3、犯罪被告人自愿认罪，能够坦白，具有悔罪表现。

从犯罪被告人的供述中可以看出，黄某某在案发后能够积极主动向司法机关坦白交待自己的犯罪行为，说明其已经认识到自己犯下的错误，有改过自新、重新做人的良好愿望。在看守所羁押期间，黄某某服从管理，辩护人会见时也多次表示后悔。按照最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第9条的规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。

4、犯罪被告人系初犯，无刑事犯罪前科，建议从轻处罚。

黄某某系初犯，在此之前从未受到刑事处罚，此次之所以涉嫌犯罪完全是因为法律知识淡薄，对自己行为性质认识不够，一时没能很好地把握自己才触犯了法律。

一、被告人黄某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑二年，罚金人民币一万元。

二、被告人黄某某赔偿附带民事诉讼原告人龙某1物质损失人民币共计二千零五十四元四角九分。驳回附带民事诉讼原告人龙某1的其他诉讼请求。

三、责令被告人退赔相关被害人的物质损失。

本院认为，被告人黄某某随意殴打他人，致一人轻伤二级，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪；以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取了他人现金9100元，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人黄某某犯寻衅滋事罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。对公诉机关提出的被告人在寻衅滋事罪、盗窃罪均系主犯，应按其参与的全部犯罪进行处罚的意见，予以采纳。被告人到案后能如实供述其盗窃罪的事实，当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。对于寻衅滋事罪部分构成自首，可以从轻或减轻处罚。被害人龙某1因被告人犯罪行为遭受的物质损失，被告人应承担赔偿责任。附民原告人龙某1诉请的医疗费2061.49元，其中2054.49元有住院费用票据证实，予以支持。诉请的精神抚慰金，因不属于刑事附带民事诉讼赔偿的范围，不予支持。诉请的交通费、营养费、护理费、误工费未提交住院材料及出院医嘱，未提交工资收入证明及误工时限依据等证据，不予支持。以上被害人为治疗支付的合理费用共计人民币2054.49元被告人应予赔偿。

意见分歧：本案中，关于被告人黄某某构成盗窃罪自不必言，但对于黄某某在寻衅滋事罪中是否构成自首存在两种不同的意见：

一种意见认为，黄某某在寻衅滋事罪中不构成自首，理由是：黄某某是在公安机关掌握一定盗窃犯罪线索，并依法对其进行讯问的情况下才如实供述了伙同他人寻衅滋事的犯罪事实，其供述缺乏主动性，不应认定为自首。

另一种意见认为，黄某某在被采取强制措施期间，如实供述了公安机关尚未掌握的犯罪事实，且该犯罪事实与公安机关已掌握的罪行属不同种罪行，因此，应当认定为自首。

辩护人持第二种意见，理由如下：

1、余罪自首的认定应符合立法关于自首规定的初衷。

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。从上述规定可以看出，我国立法对于自首的犯罪分子是予以从宽处理的。其如此规定的初衷在于：一方面，自首的犯罪分子能够主动认识到自己行为的刑事违法性，对其改造的难度较小；另一方面，犯罪分子自首的刑事案件可以及时侦破案件，最大限度的节约司法资源。

同时，《刑法》第六十七条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。该规定被称为余罪自首制度，我国法律设立该制度的初衷是给犯罪分子一条悔过自新之路，通过自首而获得宽大处理，不仅对犯罪分子有利，也有利于司法机关及时侦破案件，节省人力、物力、财力，提高司法效率。若仅因司法机关掌握了一定的线索或证据，而在司法机关讯问中如实供述了还未掌握的犯罪事实，就不“以自首论”，既不利于鼓励犯罪分子悔过自新，也不利于案件及时侦破，更与刑法设立余罪自首制度的初衷相悖。

2、司法机关还未掌握的犯罪事实应根据案件的不同情况具体把握。

审判实践中，构成余罪自首的前提条件是如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，因此，如何正确理解司法机关还未掌握的犯罪事实是准确认定余罪自首的关键。然而，对于哪些情形属于司法机关已掌握，哪些情形属于司法机关还未掌握，现有的法律及司法解释未予明确，这就需要法官在办案过程中根据不同情形予以具体把握。

辩护人认为，对司法机关已掌握了主要犯罪线索或者证据，能够认定主要犯罪事实或者锁定犯罪嫌疑人，亦或者已被立案上网通缉的情形，均应当视为司法机关已掌握犯罪事实。而对于司法机关仅仅掌握了一定的犯罪线索或证据，而尚无法认定主要犯罪事实或锁定犯罪嫌疑人的，则应认定为司法机关还未掌握犯罪事实。具体到本案中，公安机关只是开始侦查寻衅滋事一案，尚无法确定该案的全部犯罪事实。

三、犯罪嫌疑人、被告人所供述的犯罪事实与司法机关已掌握的犯罪事实确属不同种罪行。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》第二条规定，犯罪嫌疑人在被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握的罪行属于不同种罪行的，以自首论。该司法解释的规定，将《刑法》关于“司法机关尚未掌握的本人其他罪行”的含义，界定为“与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”。这一解释，进一步确定了“余罪自首”中所谓的“余罪”只能是与已掌握罪行不同的异种罪行。异种罪行一般应以罪名予以区分，但如果如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。本案中，被告人黄某某因盗窃罪被采取强制措施，期间如实供述了伙同他人寻衅滋事的犯罪事实，因盗窃罪与寻衅滋事罪确属不同种罪行，且无法律与事实上的关联性，因此，应依法认定为自首。

辩护人认为，作为辩护律师，对于有利于被告人的情节，在认定与不认定之间存在争议时，辩护律师应当倾向于认定该情节成立，并尽力向法院论证该情节成立，而不应该放弃该辩点。因为不同的法院可能会有不同的判决结果。实务中，辩护律师分析犯罪嫌疑人、被告人的自首情节时，应当重点关注证据中办案机关的抓获经过、到案经过、被告人的讯问笔录、通缉令以及被告人自己对到案经过的陈述等等。