律师代理某财产保险有限公司某支公司、 某财产保险有限公司参与其雇员诉公司劳动争议纠纷案

2007年7月，某财产保险有限公司德阳中心支公司（下文简称“某财险德阳公司”）与何某某建立劳动关系，约定聘用其担任查勘定损员。2011年12月31日，某财险德阳公司与何某某签订2012年1月1日至2016年12月31日的固定期限劳动合同，又于2016年12月30日与何某某签订了无固定期限劳动合同。2017年3月1日，某财产保险有限公司（下文简称“某财险公司”）与何某某签订了无固定期限劳动合同，但工作地点和工作性质未发生变化，实际用工主体仍为某财险德阳公司。

何某某的具体工作内容是从事车险查勘工作，每周五个工作日，每日八小时，实行标准工时工作制度。但何某某每两周需值班一周，主要是下班时间在家听从调度，如遇有车险,随时需要出险, 查勘现场、联系客户、指挥客户进行案件的现场拍摄、做案件录入、上传，如案件重大，还需到达现场进行拍摄。何某某认为，其工作内容决定其在值班期间随时处于待命状态,不能休息,至少一周值班有五天都需要在下班时间进行查勘，因此认为应将其全部的值班时间都作为加班时间进行计算。某财险德阳公司则认为其值班待命时间不应全部作为加班时间计算，同时认可何某某在值班期间内从事查勘等工作的这部分时间作为加班时间进行计算。

2018年6月21日，何某某向某财险德阳公司发出《被迫解除劳动关系通知书》,指出因某财险德阳公司从2013年1月无故扣发其加班费，因此于2018年6月22日解除劳动关系，并要求支付其经济补偿金及加班费。该通知书于2018年6月25日到达某财险德阳公司处，于2018年6月24日到达某财险公司处。

2018年7月5日，何某某向德阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，德阳市劳动人事争议仲裁委员会作出德劳人仲裁字(2018)343号《仲裁裁决书》，裁决:被告某财险公司于本裁决生效之日起七日内支付何某某加班工资18842.8元。何某某对该裁决不服,遂提起诉讼。诉讼请求为：1.判令被告某财险德阳公司支付加班费671890. 96元(庭审中变更为992644.41元); 2. 判令被告某财险德阳公司支付经济补偿金93432.91元;3.判令被告某财险公司承担以上加班费和经济补偿金的补充责任。

代理律师代理被告发表如下代理意见：

代理人认为本案系劳动争议纠纷，主要争议焦点在于三点：一是加班期间和加班时间如何认定；二是被告某财险德阳公司是否应当支付何某某经济补偿金；三是加班费的责任承担主体如何认定。

一、某财险德阳公司可以按照仲裁裁决结果认定的加班费向原告支付加班费

（一）某财险德阳公司认可申请人的加班事实，也应当按照《工资支付暂行条例》向何某某支付提供加班时的加班工资，但值班与加班不属于同一概念，值班时间不应当作为支付加班费的依据。何某某在正常工作时间之外出险勘察，应当计入加班时间，在非工作时间的待命和休息，应当计入值班时间。

何某某在值班时间内并没有提供正常劳动，该值班期间也并不影响其生活与休息。何某某也认可安排其值班时，只要未进行出险勘察，就在家中休息，周末的值班也是由其自主决定值班地点，即其可以在单位，也可以在家，甚至在德阳区域内的其他任何地方进行值班，这就意味着平时值班在非出险状态下，何某某的生活和休息并未受到实质影响，并不是一种“完全式劳动”，并非正常意义上的工作和提供劳动，因此，对于非出险状态下的值班，某财险德阳公司不应当向何某某支付加班工资。

（二）何某某请求支付的加班费期间已过仲裁时效，超出仲裁时效部分的加班费不应当得到支持。

请求支付加班费应当受仲裁时效的限制，即应当自何某某离职之日起向前计算一年。故何某某请求支付2013年至今的加班费显然超出了仲裁时效的限制，超出部分不应当予以支持。

（三）对于加班时间，应以每日加班1个小时计算为宜。

从客观上看，由于某财险德阳公司所采用的系统，确实无法看出何某某每次出险勘察的耗时，但综合何某某2015年前所采用的查勘任务绩效方式（即每天8小时工作时间内至少处理7次查勘任务才能算合格，除去每日用餐和休息时间1小时），对于何某某按照1个小时的加班时间核算是符合实践中查勘定损岗的现实情况的，因此，某财险德阳公司认为仲裁裁决中对每次加班1小时的认定是合理的。

（四）某财险德阳公司认可德阳市劳动人事争议仲裁委员会对于加班天数的核算结果。

虽然被告认为由于受到仲裁时效限制，其加班费应从2017年6月23日计算至2018年6月24日，但由于被告未对仲裁裁决结果提起起诉，即认可仲裁裁决结果，因此，不再对加班天数提出异议。

二、某财险德阳公司不应当支付何某某经济补偿

劳动者以未足额支付加班费不应当属于《劳动合同法》第三十八条第二款“未及时足额支付劳动报酬”的范畴。理由如下：

（一）从《劳动合同法》立法意图和体系解释的角度，加班费和劳动报酬在支付经济补偿的范畴内分属不同范畴。

《劳动合同法》第85条明确将“未按照劳动合同的约定或者国家规定,及时足额支付劳动者劳动报酬”和“安排加班不支付加班费”分别单列，从体系解释的角度，《劳动合同法》第38条中的劳动报酬也不包括加班费，用人单位未及时足额支付加班费的，劳动者不能以此为由解除劳动合同而获得经济补偿。

（二）“未及时足额支付劳动报酬”应当在用人单位恶意拖欠或明知的前提下进行考量，而某财险德阳公司显然没有“明知”和“恶意拖欠”加班费的意图。原因如下：

一是加班工资是基于劳动者从事由用人单位安排的，超出正常工作时间范围内的工作任务而产生的，因此其通常不会在《劳动合同》中进行数额上的约定，而是根据法律规定计算得来，与用人单位需要支付给劳动者劳动报酬的法理依据不同，前者基于法律规定，后者是双方约定；

二是在实践中，劳动者和用人单位往往对于是否存在加班事实与加班工资的数额均存在争议，在存在争议的情况下，用人单位没有向劳动者支付加班工资并非恶意拖欠，而是双方本身对加班工资是否存在、数额多少均无法达成一致，用人单位没有主观上拖欠劳动者加班工资的恶意，不属于“无故拖欠”。

本案中，显然某财险德阳公司与何某某之间并不存在对加班事实的争议，而仅仅是因为加班费计算方式、加班费支付金额上存在分歧，因而被告不存在“恶意拖欠”或“明知”的故意，就此产生的未及时足额支付加班费的相关责任不应当由某财险德阳公司承担，否则，这对用人单位的自主经营权以及劳动关系中的基本平衡是一种破坏，也不利于劳资关系的基本稳定。

三、某财险公司不应当承担某财险德阳公司的补充责任

某财险公司与某财险德阳公司虽然是总公司和分支机构的关系，是一级机构和三级机构的关系，但某财险德阳公司系在德阳独立注册，并在经营中独立核算的分支机构，并且在劳动用工方面系独立与劳动者建立劳动关系，为其购买社会保险的分支机构，因此，在劳动关系建立的独立自主权应当也决定着在承担劳动用工主体责任方面的独立权利，某财险公司无需为其独立分支机构承担补充责任。

综上所述，某财险德阳公司对于合理的加班费支付义务予以认可，应当在合法合理范围内向何某某支付加班费，即按照仲裁裁决结果认定的金额向其支付。但某财险德阳公司同时认为，何某某要求的经济补偿于法无据，且加班费超出了仲裁时效，金额明显不合理，故请求合议庭在查明事实的基础上，结合保险行业的特点，依法驳回原告诉讼请求，维持仲裁裁决结果。

德阳市旌阳区人民法院判决如下:

一、被告某财险公司于本判决生效之日起十日内向原告何某某支付加班工资28557. 08元；二、驳回原告何某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

德阳市旌阳区人民法院认为，本案的争议焦点在于以下三点：

一、加班费问题

首先是加班费应从20年入职时开始计算还是应适用一年的仲裁时效。法院认为，根据法律体系解释的方法，加班费是用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外工作而支付的费用，不属于《劳动合同法》所规定的劳动报酬，应适用一年的仲裁时效，从权利人知道或者应当知道权利受到损害及义务人之日起计算。因此某财险德阳公司自劳动仲裁阶段起所作的时效抗辩成立。

第二，是每天的加班时间如何认定。法院认为，何某某所举的证据仅能够证明其加班事实的存在，但其所举的派工单并不能客观、完整地证明何某某的加班时间。法院认为，何某某在家值班，实际上是对突发工作的待命，除需要查勘现场、上传照片等工作外，其余时间并不对原告的生活产生影响，因此何某某的加班时间不能单纯的分配举证责任，对何某某主张值班时间全部算作加班时间的主张不予支持。同时，法院通过向其他保险公司的查勘人员咨询，了解到一般的交通事故处理，一般在1小时左右处理完毕；如出现人伤等情形的交通事故，一般在3小时左右处理完毕;而需要查勘的工作数量与公司的保险业务量、车辆出行的多少有密切关系。因此法院结合某财险德阳公司的保险业务量及车辆出行的概率，酌情认定何某某在普通工作日的加班时间为每日1.5个小时，休息日的加班时间为3小时，法定节假日的加班时间为4小时，法院将何某某的这部分时间认定为加班时间。

最后法院根据何某某与某财险公司对2017年3月1日至2018年6月22日期间的值班天数为:休息日34天、法定节假日7天、普通工作日198天，以及何某某解除劳动合同的前十二个月平均工资为8493.9元的自认，最终支持加班费28557. 08元。

二、经济补偿金问题

法院认为，加班费是用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外工作而支付的费用，不属于《劳动合同法》第三十八条所规定的劳动报酬，不应适用《劳动合同法》第三十八条、第四十六条所规定的应由用人单位支付经济补偿金的情形，因此对何某某主张某财险公司和某财险德阳公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。

三、承担责任主体问题

根据庭审查明的事实，2016年 12月30日，何某某与某财险德阳公司签订无固定期限劳动合同，而2017年3月1日何某某又与被告某财险公司签订无固定期限劳动合同，但工作地点、工作内容及工作时间并没有发生变化，因此法院认为，何某某与某财险德阳公司的劳动合同签订在先，而与某财险公司的劳动合同签订在后，但合同内容、工作地点、工作内容及工作时间等均没有发生变化，应视为双方协商一致，采取书面形式变更了合同的内容，即从2017年3月1日起何某某系与被告某财险公司建立劳动关系。故根据《劳动合同法》第三十五条、第三十一条的规定，何某某自2017年3月1日至2018年6月22日之间的加班工资应由某财险公司予以支付。

本案法院的判决解决了如下争议问题：

一、员工值班待命时间是否应当算作加班时间?

根据《劳动法》第41条的规定以及我国现行的工作制度可以得出：加班是指用人单位由于生产经营需要安排劳动者在法定工作时间之外从事本职工作的行为。而值班一般是企业为确保本单位的安全和工作的正常运转，安排员工在非工作时间负责单位的安全防护、接听电话、处理突发事件和紧急公务等行为。对比加班和值班的定义可以发现，两者认定的差异在于两点：一是用人单位是否出于生产经营需要安排劳动者延时工作；二是劳动者是否在法定工作时间之外从事本职工作。本案中，双方的争议焦点之一在于何某某在家待命、随时准备出险的时间是否应当算作加班时间、给付加班费。综合全案来看，首先何某某的主要工作是进行车险查勘，保险公司很大程度上会遇到客户在非工作时间的保险定损需求，事故发生后具有即时性，需要有相应的工作人员迅速应对这些突发状况。而其在家待命是为了应对公司的突发状况，并非出于生产经营的需要。第二，何某某在家待命的时间完全可以做其他事情，并没有影响到其正常的生活和休息休假，不属于在法定工作时间之外从事本职工作。因此何某某在家待命的时间不应当认定为加班时间。当然，在非工作时间之外，何某某的出险勘察的这部分时间是出于公司经营安排进行的，应当将这部分时间计入加班时间。

二、给付经济补偿金的情形是否包括企业未足额支付加班费？

根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，何某某以该条为法律依据，认为用人单位未足额支付加班费，要求支付经济补偿金。因此问题的焦点变为加班费是否属于劳动报酬？在《劳动合同法》第八十五条中，将劳动报酬与加班费同等并列，两者属于并列关系而非包含关系。根据体系解释的方法，同一部法律中名词的含义应当保持一致性，因此加班费不属于劳动报酬。因此何某某无法以某财险德阳公司未及时足额劳动报酬而要求其支付经济补偿金。此处也有不同观点，有部分意见认为《劳动合同法》第四十七条规定了经济补偿金的计算方式，其中“工资”的范畴包括加班费。且《劳动合同法实施条例》第二十七条进一步规定，《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。我们认为，这是两个不同的问题。前者是在用人单位及时给付劳动报酬却未给付加班费的情况下，劳动者若以此为由解除劳动合同，无法获得经济补偿金。后者是在用人单位并未及时足额给付劳动报酬的情况下，在计算经济补偿金时才将加班费也纳入其中计算。可以看到，后者用人单位的主观恶性更深，更要偏向保护劳动者。而本案属于前者情况，两者情况不能相提并论。

三、何某某是否与某财险公司建立了新的劳动关系？

本案中，何某某与某财险德阳公司于2016年12月30日签订了无固定期限劳动合同。之后，何某某又与某财险公司于2017年3月1日签订了无固定期限劳动合同。经查实，某财险公司与某财险德阳公司构成总公司和分支机构的关系。根据《劳动合同法实施条例》第四条规定，《劳动合同法》规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。因此两者在劳动法上构成独立的用工主体。同时，根据学理的一般解释，劳动合同履行主体的变更不应当视为劳动合同内容的变更，而是形成了一个新的劳动合同，也即建立新的劳动关系。劳动关系的建立、变更应当体现劳资双方的意思表示，应当由劳动者、变更前的主体、变更后的主体三方共同协商，才能建立新的劳动关系。本案中，某财险和某财险德阳公司属于总分公司关系，意思协调一致，同时何某某也同意与某财险公司建立劳动关系，并且重新签订了劳动合同。因此何某某所属的用人单位从2017年3月1日变更为某财险公司。

本案最大的争议点在于是否将值班时间全部认定为加班时间来支付加班费。本案中，劳动者在值班时间能够自由活动，只是出险勘察时才会受到用人单位的指挥和管理，因此法院只认定值班时间中出险勘察的那部分时间为加班时间。现实生活中，有很多劳动者需要值班，是否将值班时间认定为加班时间需要个案判断，综合考察劳动者在值班时间里受约束的程度、是否在值班时间从事本职工作等，不能一概而论。

其次，需要明确用人单位给付经济补偿的情形。支付经济补偿金是法律施加给用人单位的法律义务，通过经济补偿金的给付可减少劳动者的损失，使劳动者在失去原有工作和找到新工作之间有一个良好的经济过渡，这也是支付经济补偿金的初衷。本案中，劳动者主动提出解除劳动合同，若要得到经济补偿金必须满足《劳动合同法》第三十八条规定的情形。首先用人单位延迟给付加班费不属于拖欠劳动报酬。而且用人单位在用工过程中不存在主观恶意，没有故意拖欠劳动者加班费的意图，劳动者在之前也并未与用人单位磋商加班费等事项。因此劳动者是在用人单位无过错情况下选择主动离职，用人单位也无须向劳动者支付经济补偿金。

律师建议，企业应妥善解决员工值班时间及费用等问题，特别是保险公司等需要长时间值班的公司，需要制定完善的值班加班制度，使职工的合法权益得到保障，而且确保企业的正常运转和不断发展。