律师代理某投资促进局诉A公司合同纠纷案

2013年9月2日，某投资促进局（以下简称某投促局）作为甲方与乙方A公司就某地块合作事宜签订了《投资服务协议》，协议第三章第一部分甲方权利义务约定：“1、甲方负责协调政府相关部门在完成某地块拆迁，土地达到上市要求后4个月内将某地块及周边相邻空地合宗进行挂牌出让。2、甲方负责积极协调规划部门根据项目定位和规划管理相关要求尽可能支持优化项目规划设计条件，（最终规划指标以该市规划管理局出具的《（招拍挂）规划条件通知书》为准），3、甲方负责积极协调某地块待拆迁部分以土地拆迁整理成本及相关费用、土地上市相关费用等作为土地上市起始价格。积极协调某地块周边相邻空地的权属单位该市土地储备中心以合理的价格作为土地挂牌出让的起始价格”。协议第三章第二部分乙方权利义务约定：“……2、乙方承诺，在某地块一级土地整理完毕，土地达到上市出让条件后，乙方（包括乙方之关联公司）必须通过自身或其关联公司参与挂牌竞买并出价。3、鉴于乙方已获得该项目一级土地整理投资人权益……若乙方或其关联公司不参与第一次国有建设用地使用权挂牌竞买，导致流标的情况，则该项目国有建设用地使用权在以后竞标成功后，乙方承诺从应返还乙方的一级土地整理投资款中扣除5000万元作为违约金，支付给甲方（若乙方参与挂牌竟买，甲方不在一级土地整理款内扣除5000万元）。协议第四章第三条约定“本协议项下本项目用地出让条件的具体表述以该市国土资源局或该市土地拍卖中心关于本项目公告的《出让国有土地使用权竞买须知》为准。
    2015年1月15日，某地块完成场地平整及打围工作。
    2015年4月24日，A公司与案外人共同出资设立B公司，B公司于2015年9月与该市公共资源交易中心签订《国有建设用地使用权拍卖出让网上报名协议》并取得数字证书。
    2015年9月2日该市公共资源交易服务中心发布竞买须知及卖公告，定于2015年9月2日以公开拍卖方式组织出让某地块，本次拍卖结果显示该宗土地本次拍卖结果为“流拍”，A公司及其关联企业未参与此次公开拍卖。
    2015年12月3日、2016年2月3日该市公共资交易服务中心再次组织某地块公开拍卖，第二次拍卖结果为“流拍”，第三次拍卖结果为“终止”。
    2016年6月2日该市公共资源交易服务中心再次组织某地块拍卖，C公司拍得某地块，并于2016年7月6日与某市国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同。
    2016年12月1日，某投促局向成都市中级人民法院起诉，以A公司违反《投资服务协议》约定为由要求A公司向其支付违约金5000万元。

代理律师代理A公司发表如下代理意见：

一、本案投资服务协议属于行政合同，某投促局提出民事诉讼没有依据。

某投促局是政府的职能部门，之所以签订涉案投资服务协议，是为了满足其招商引资政绩考核的需要，从而实现其行政管理职能，维护公共利益，而不是为了自身的经济利益，投资服务协议符合行政合同的基本特征。按照行政合同纠纷的处理要求，当事人因为履行行政合同发生争议的，受行政法调整，根据行政法的相关原则，只能通过行政救济方式解决。本案中，某投促局通过提起民事诉讼解决投资服务协议纠纷，违背了行政合同纠纷处理程序的基本要求，本案按照民事诉讼程序进行审理是错误的。

事实上，在投资服务协议签订后，某投促局并没有履行投资服务协议的任何义务，主张所谓的违约金无根无据，主要在于：

第一，某投促局没有履行推动项目地块在达到上市要求后4个月内挂牌出让的义务。A公司提交的证据反映，某地块于2015年1月15日整理完毕并打围，即已达到上市要求，但某地块直到2015年9月才发出拍卖公告，延迟4个月之久，表明某投促局没有尽到合同义务。

第二，某投促局没有尽到“挂牌出让”某地块的协调义务。“挂牌出让”的概念在投资服务协议中出现了6次，但是，某地块却自始至终以拍卖方式进行出让。代理人注意到，从“挂牌出让”变成“拍卖出让”尽管是政策引起的，协议约定的“挂牌出让”条款不能再履行，需要双方协商变更，在未协商一致变更协议条款的情况下，某投促局是不能依据旧条款主张违约金的。

第三，本案某地块规划的商住比高达8:2，致使前三次拍卖都因报名人数不足二人而流拍，表明地块规划未达到优化的基本要求，直到地块的规划条件发生重大改变，将商住比修改为3:7后，才第四次拍卖成功，说明前三次拍卖期间地块的规划条件并不优化，某投促局没有尽到优化规划条件的义务。

第四，某地块的起拍价高达19亿元，远高于土地整理成本15亿元（该成本包含某地块的拆迁成本和其他相邻地块的整理总成本），说明某投促局没有尽到协调以土地拆迁整理成本及相关费用、土地上市相关费用作为土地上市起始价格的义务。

A公司签订投资服务协议的目的是希望某投促局能协调好规划条件、土地出让价格，以挂牌方式出让项目地块，自己取得项目地块进行投资开发，以投资开发的利润弥补土地整理投资的损失。投促局的代理人在庭审中也承认：“签订协议的目的是保障土地整理之后能够上市交易成功。”然而，由于某投促局既没有尽到项目地块在达到上市要求后四个月挂牌出让，也没有尽到协调“挂牌出让”的义务，更没有尽到优化项目规划条件以及上市起始价格与成本相当的义务，构成根本违约，即便从民事合同的角度看，主张5000万违约金也缺乏依据。

二、即便从民事合同的角度看，某投促局要求A公司承担5000万违约金的前提条件也不能成立。

涉案投资服务协议第三章第二条第3款约定：“若乙方或其关联公司不参与第一次国有建设用地使用权挂牌竞买，导致流标的情况；则该项目国有建设用地使用权在以后竞标成功后，乙方承诺从应返还给乙方的一级土地整理投资款中扣除5000万元人民币作为违约金支付给甲方。（若乙方参与挂牌竞买，则甲方不在一级土地整理款内扣除5000万人民币）。”同时，在投资服务协议中，“挂牌出让”的概念出现了6次。因此，A公司承担5000万元违约金的前提条件是A公司及其关联公司不参与第一次国有建设用地使用权挂牌竞买导致流标。本案中，涉案地块自始至终采取公开拍卖的方式进行出让，并未采取挂牌方式进行出让，不符合协议约定承担5000万元违约金的前提条件。关于“挂牌”、“拍卖”的区分，请详细参阅国土资源部2007年11月1日施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条对“招标出让国有建设用地使用权”、“拍卖出让国有建设用地使用权”和“挂牌出让国有建设用地使用权”的规定。

代理人需要说明的是，投资服务协议第四章第三条约定：“项目用地出让条件的具体表述以该市国土资源局或该市土地拍卖中心关于本项目公告的《出让国有土地使用权竞买须知》为准”，这里的“用地出让条件”应当是指土地的具体规划条件，比如，净用地面积、容积率、商住比、限高、出让价格等。因为，在签订投资服务协议时，地块还没有整理完成，用地条件还无法确定，投资服务协议只能规定用地出让条件以“出让国有土地使用权竞买须知为准”。根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条的规定，“用地出让方式”仅是指“招标出让国有建设用地使用权”、“拍卖出让国有建设用地使用权”和“挂牌出让国有建设用地使用权”三种方式，与“用地出让条件”是完全不同的概念。因此，某投资局所谓项目地块出让方式应以“出让国有土地使用权竞买须知为准”,属于偷换概念，不能成立。

三、即便从民事合同的角度看，某投促局在没有遭受任何损失的情况下主张5000万元违约金也违背了《合同法》的相关规定。

按照我国《合同法》的规定精神，违约金以实际损失为原则，没有实际损失的，也就不存在违约金问题。本案中，某投促局没有举出任何证据证明三被告没有参与第一次国有建设用地的拍卖遭受了什么损失，主张所谓5000万元违约金严重违背《合同法》精神。

某投促局庭审中提出，政府为整理D10地块支出成本10.4亿元，只分得约7亿元土地出让金，损失了3.39亿元，这一说法毫无道理，让人啼笑皆非：

第一，不管政府从拍卖土地的收益中分得了多少出让金，既跟A公司无关，也跟某投促局无关。即使有损失，也是政府的损失，不是某投促局的损失。

第二，整个地块第四次拍卖成交价为23.1亿余元，跟第一次拍卖公告地价19亿元相比，整整高出4亿元，A公司及其关联公司未参与前面三次国有建设用地的拍卖反而让政府多赚了4亿元，政府赚得盆满钵盈，某投促局所谓的损失从何而来？

第三，某投促局所谓只分得7亿元土地出让金的证据，也不具有客观性、合法性和证明力。明明土地拍卖成交价位23.1亿元，某投促局却说政府只分得7亿元，其余16亿元到哪里去了？这说明，某投促局并没有举出分配土地出让金的全部证据，可能存在以偏概全的问题。

一审法院判决，驳回某投促局全部诉讼请求，某投诉局未提起上诉，该判决已生效。

本院认为,某投促局与A公司2013年9月2日就某地块合作事宜所签订的《投资服务协议》是双方的真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定,合法有效,对某投促局、A公司均有法律约束力。该协议订立后,由于协议所涉的标的物某地块通过公开拍卖的形式已经出让给C公司,本案审理过程中某投促局与A公司均认可《投资服务协议》已经实际履行不能,应当认定《投资服务协议》已经实际解除。

关于A公司是否违约、是否应承担违约责任问题。本院认为,2002年7月1日施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》规定,土地公开出让方式包括招标、拍卖、挂牌。案涉《投资服务协议》的内容看,首先在缩略语定义中就专门约定“挂牌出让,是指目标地块符合成都市土地管理机关的规定,以挂牌方式出让”,进而在对某投促局的合同义务中又约定“协调政府相关部门在完成某地块拆迁达到上市要求、4个月内将某地块及周边相邻空地合宗进行挂牌出让、协调规划部门支持优化项目规划设计条件、协调土地挂牌出让的起始价格”;在对A公司的权利义务的约定中,亦进一步约定,A公司或其关联公司参与挂牌竞买出价、不参与挂牌竞买则承担违约责任。这些协议内容表明,某投促局、A公司签订的《投资服务协议》双方约定选定的土地公开出让方式为“挂牌出让”因此,应当认定是A公司是否参与“挂牌竞买”才是承担违约责任的合同依据。由于案涉土地最终被成都市公共资源交易服务中心以“拍卖方式”出让,因此,A公司未参与案涉土地“公开拍卖”不违反《投资服务协议》的约定,其行为不构成对某投促局违约。故某投促局认为A公司未参与竞买并出价构成违约的理由不成立,本院不予支持。

政府职能部门签订投资服务协议的目的，若是为了满足其招商引资政绩考核的需要，从而实现其行政管理职能，则该合同符合行政合同的基本特征，应按照行政合同纠纷的处理要求，受行政法调整。

根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》规定,土地公开出让方式包括招标、拍卖、挂牌。挂牌出让与拍卖出让是两种完全不同的土地转让形式，不能混为一谈。

满足行政合同性质的协议发生纠纷时，不应当按照民事程序进行解决。