律师代理某运输公司与某油田公司、谭某、陈某不正当竞争纠纷案

原告某运输公司诉称,2014年1月15日至2015年11月份,被告谭某、陈某在原告处工作,分别担任副总经理和车队总调度的职位,2014年1月27日至2015年4月1日期间,被告谭某担任原告法定代表人。2015年9月原告指派被告谭某、陈某负责新疆石油工程建设监理有限公2016-2017年生产值班车服务的投标工作,同年10月20日原告接到该公司中标通知书(依据工作量获得第三名)。2016年1月1日原告与某工程建设监理有限公司签订《生产值班车服务合同》合同价款暂定6100000元。本次中标的第一名是被告某油田公司,经原告了解被告谭某、陈某早在2014年11月就担任某油田公司的股东。在本次招投标过程中,谭某、陈某在为原告办理招投标事宜的同时还在同时负责某油田公司的招标工作,最终某油田公司取得了第一名。综上,某运输公司认为谭某、陈某在投标过程中,利用自己掌握原告标底的便利条件,泄露原告公司的经营秘密,某油田公司利用该二被告泄露的原告标底,不正当竟争,致使某油田公司以第一名中标,原告仅得第三名,给原告造成了巨大损失。三被告思意串通,侵犯原告商业秘密，依法应当对原告的损失承担赔偿责任。故诉至法院,请求三被告共同赔偿原告损失1500000元;被告谭某赔偿其损失43082元;被告陈某赔偿其损失30341元。克拉玛依市中级人民法院认定三被告共同侵犯了原告的商业秘密，故判决某油田公司、谭某、陈某连带赔偿因其侵权行为给原告某运输公司造成的经济损失；驳回原告某运输公司的其他诉讼请求。

一审判决后，原告某运输公司及三被告均不服一审判决，提起上诉。三被告在二审过程中委托本所律师代理该案件，二审法院——新疆维吾尔自治区高级人民法院撤销一审判决，驳回某运输公司的全部诉讼请求。

代理人认为，本案系不正当竞争纠纷，主要争议焦点为“某运输公司的标底下浮是否构成商业秘密”“某油田公司、谭某、陈某的行为是否给某运输公司造成损失”。具体分析如下：

一、某运输公司“标底降幅8%”的信息不属于商业秘密。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，即商业秘密应当具有实用性、秘密性和保密性。我们认为，某运输公司“标底降幅8%”不是商业秘密，不具有商业秘密的特征。

（一）某运输公司“标底降幅8%”的信息没有商业价值，不能为某运输公司带来竞争优势，不具有实用性。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’”。

具体到本案中，根据《某工程建设监理有限责任公司》2016-2017年生产值班车服务（2.0~3.0L四驱越野车型）招标文件》“综合评估法评标标准—详细评审”来看，是否中标取决于技术部分和商务部分的综合评定，其中商务报价部分（30分），基础分10分，每下浮1%仅增加2分，因此降幅比例不会构成各投标人分值的巨大差异。例如，此案涉及的投标人中，综合评分第二名的克拉玛依友联实业有限公司的报价比某运输公司高，下浮幅度比某运输公司少，但排名却在某运输公司之前。由此可见，单纯的标底下浮并不会带来竞争上的优势。而且，即便某运输公司将标底按最大幅度降低到10%，其也仅能取得4分的加分，其综合评分仍低于某油田公司，因此某运输公司的标底降幅8%的信息在本案中不具有实用性。

（二）某运输公司并未对其“标底降幅8%”的信息采取保密措施。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。”

具体到本案中：

1.某运输公司并不能证明其限定了“标底降幅8%”信息的知悉范围，未能举证证明该信息只有谭某知晓，而其他人不可能知晓且不可能泄露；

2.某运输公司并没有证据证明其对“标底降幅8%”的信息载体采取了加锁等防范措施；

3.某运输公司并没有证据证明其在“标底降幅8%”的相关载体上标有保密标志，并对其采用密码或者代码等措施；

4.某运输公司没有要求谭某签订保密协议；

5.某运输公司没有采取确保“标底降幅8%”不为人知的其他合理措施。 

（三）一、二审中某运输公司均未向法庭提供证据证明其所谓的“标底降幅8%”属于商业秘密，应承担举证不能的后果。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件的事实负举证责任，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等”。

根据该法律规定可以看出：人民法院在庭审中应当主要判断某运输公司是否向法庭提供证据证明其“标底降幅8%”符合商业秘密的法定条件。但是，综观某运输公司在一审中提交的证据均是意图证明谭某如何侵犯其所谓的“商业秘密”的证据（二审未提交新证据），没有提交任何关于其“标底降幅8%”符合商业秘密法定条件的证据。综上，代理人认为某运输公司的“标底降幅8%”并不具有商业秘密的特性。

二、上诉人谭某未侵犯某运输公司所谓的“商业秘密”。

《反不正当竞争法》第十条规定“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。具体到本案中：

（一）上诉人谭某没有以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

首先，上诉人谭某虽然在2014年11月18日登记为某油田公司的股东，但谭某2014年6月就职于某运输公司，公司招标开始于2015年9月15日。从前述时间点来看，其在招标工作开始前很长的一段时间内就在某运输公司工作，而不是为了刺探某运输公司的“标底信息”而进入该公司工作的。

其次，上诉人谭某于2015年7月从某运输公司离职，2015年9月被该公司经理谢旻招回某运输公司，没有固定的工作岗位，只是受公司经理临时指派从事一些工作。是某运输公司的法人主动将信息告诉上诉人谭某，而不是其以不正当手段获取的。在某运输公司投标一事中，虽然某运输公司提交的“招标资料登记表”中有谭某的签名，但是其仅是文件的送达、领取，并没有参与标书最终的制作、密封，某运输公司亦不能证明其参与了某运输公司“标底下浮”的最终决策，因此，谭某并不知晓某运输公司最终递交投标文件的具体内容。

（二）上诉人谭某没有披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。

1.“以前项手段获取的权利人的商业秘密”是本条规定的核心，此条件不具备，则披露使用没有法定基础。

2.虽然某油田公司的工商登记显示谭某为该公司的股东，某油田公司与某运输公司同时参与了投标，某油田公司获得第一名，某运输公司获得第三名，但这些事实并不能当然的就能推定谭某将某运输公司的“标底下浮”泄露给某油田公司，导致某油田公司比某运输公司排名靠前，因此某运输公司所称因谭某泄密给某油田公司使得其获得名次靠前只是其主观推测。谭某是否实施了侵犯所谓“商业秘密”的行为必须要有证据来证明。综观一、二审，显然未有证据证明上诉人谭某实施了泄露某运输公司“商业秘密”的侵权行为。

（三）因某运输公司从未与谭某就标的下浮问题约定或规定采取保密措施及提出保密要求，因此上诉人谭某不存在违反约定或者违反某运输公司有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的情形。 

三、某运输公司所谓的经济损失没有事实与法律依据。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条 规定“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；……”《专利法》第六十五条第一款规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。” 

根据前述规定，要计算某运输公司所谓“商业秘密”被侵犯的损失，首先应当审查该公司是否有实际的损失。原审中某运输公司提交的某建设监理有限责任公司与各中标公司签订的《生产值班服务合同》中约定的车辆使用数均是暂定数量，其中某运输公司暂定小于等于20辆车。某运输公司认为其本能提供25辆车，现导致其仅能提供20辆，因此造成其5辆车的损失。但某建设监理有限责任公司出具的《用车说明》表明某运输公司连暂定的20辆都无法提供，仅能提供14辆。鉴于某运输公司的中标排名与其实际用车之间没有任何关联，因此也不存在任何损失。某油田公司在二审中提交的新证据——《关于新油监理公司2016至2017年度生产值班用车的说明》及《关于新油监理公司2016至2017年度生产值班车调配情况的说明》再次证明某运输公司的中标排名与其实际用车之间没有任何关联，某运输公司用中标排名计算损失的方法没有任何依据。况且，某油田公司因此投标资料不符合要求被取消了中标资格，亦没有任何利润可言。某运输公司在本案中根据不存在所谓的损失问题。

二审法院判决，撤销一审判决，驳回某运输公司在一审中的全部诉讼请求。

二审法院认为,本案的争议焦点为:1、某油田公司,谭某的行为是否侵犯某运输公司的商业秘密;2、某油田公司、谭某的行为是否构成不正当竞争,其行为是否造成某运输公司的经济损失关于某油田公司、谭某的行为是否侵犯某运输公司商业秘密的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定,本条所称的商业秘密、是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定,当事人指称他人侵犯其商业秘密的,应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中,商业秘密符合法定条件的证据,包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。根据上述法律规定,相关经营信息必须符合法定条件才构成商业秘密。本案中,某运输公司主张投标文件和涉案标底降幅作为本案的商业秘密范围,上述主张只有符合“不为公众所知悉”“能为权利人带来经济利益及竞争优势,具有实用性”、“权利人采取相应的保密措施”三个法定条件,即符合秘密性、实用性和保密性,才构成法律保护的商业秘密。且某运输公司对其主张的投标文件和涉案标底降幅构成商业秘密的法定条件负有举证责任。本案中,某运输公司称谭某对其公司制作投标标书的内容完全知情,为证实这一主张,某运输公司在一审审理过程中向法院提交了其公司经理解某与谭某的谈话视频资料,但该视频资料仅能证明谭某知晓某运输公司的标底降幅比例,并不能证明其参与了某运输公司的全部投标文件制作工作,知晓投标标书的全部内容,且谭某对某运输公司的这一主张亦不予认可。故法院对某运输公司的上述主张不予支持。
    关于涉案标底降幅是否构成商业秘密的问题,根据本案查明的事实,第一、某运输公司制作的含有涉案报价下浮比例的投标标书在开标之前都必须采取密封措施,标书内容中的涉案标底降幅除了知晓标书内容的人,不为公众及其他投标单位所知悉,因此具有秘密性。第二《最高人民法院关于审理不正当竟争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定,有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竟争优势的,应当认定为反不正当竟争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。根据上诉人某运输公司在一审中提交的证据《某工程建设监理有限责任公司2016-2017年生产值班车服务(2.0-3.0L四驱越野车型)招标文件》第三章“评标办法”第2.2项“详细评审”可以看出,涉案招标文件的评审标准分为技术部分和商务部分两部分,共包含多项评审项目。商务部分中的完全商务报价作为九项中的其中一项,占总评审分值构成的30%,该部分分值虽然较其他八项占有更大比例,但商务报价的分数高低,仍非决定投标单位是否中标的决定性因素,因此标底降幅在最终的评审结果中不一定会为投标单位带来竞争优势,其次,从谭某提供的《招标结果报审表》的结果来看,第二名某实业有限公司的报价标底降幅比某运输公司少,但名次仍排在某运输公司之前,由此亦可证明标底降幅并不一定会为某运输公司带来经济利益及竞争优势。且某运输公司亦不能向本院说明涉案投标文件和标底降幅存在的市场竟争优势等特殊内容,故不应认定涉案标底降幅具有符合法律规定的实用性。第三,《最高人民法院关于审理不正当竟争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定,权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理措施,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素,认定权利人是否采取了保密措施。具体下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的,应当认定权利人采取了保密措施:(一)限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;(二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;(三)在涉密信息的载体上标有保密标志;(四)对于涉密信息采用密码或者代码等;(五)签订保密协议;(六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;(七)确保信息秘密的其他合理措施。上诉人某运输公司称涉案标底降幅是其公司经理解某与谭某一起商量确定的,某运输公司亦向法院提交视频资料证明这一主张,但该证据不能证明某运输公司限定了涉案标底降幅的知悉范围只限于上述二人,某运输公司亦未提供相关证据证明其与谭某签署了相关的保密协议或在单位内部对该标底降幅采取足以防止信息泄露的防范措施等。故法院对上诉人某油田公司称某运输公司未对涉案标底降幅采取保密措施的主张予以支持。综上,二审法院认为原审法院认定涉案标底降幅符合商业秘密法定条件有误。鉴于某运输公司现有证据不能证明其主张的涉案投标文件和标底降幅符合商业秘密的法定构成要件,故本案中,某运输公司主张的商业秘密不成立,二审法院对某运输公司主张某油田公司、谭某侵犯其商业秘密的诉讼请求不予支持。

关于某油田公司、谭某的行为是否构成不正当竟争,是否应当赔偿某运输公司的经济损失。据本案一审查明的事实,上诉人谭某于2014年11月26日与案外人共同发起成立了某油田公司。2015年7月从某运输公司离职。2015年10月某运输公司安排谭某负责办理其公司在新疆石油工程建设监理有限公司的投标工作,谭某知晓某运输公司标底下浮8%的幅度。某油田公司也参加此次招标,并以标底下浮10%的幅度,获得第一名,某运输公司获得第三名。某运输公司由此认定谭某将某运输公司的标底下浮比例泄露给了某油田公司。本院认为,谭某在任某油田公司股东期间,同时受雇于某运输公司,并在明知某运输公司与某油田公司在涉案招标活动中存在竞争关系的情况下,未向某运输公司如实说明情况,仍代表某运输公司参加招标活动,其上述行为违反了市场竞争中的诚实信用原则,属于违反竞业禁止的行为。但某运输公司无证据证明是由于谭某将某运输公司的报价下浮8%的幅度泄露给了某油田公司,亦无证据证明是由于谭某的上述行为而使某油田公司中标第一名,故即使谭某与某油田公司之间存在密切的关系,但仍不足以认定与某运输公司中标第三的结果存在必然联系,并由此给某运输公司造成了经济损失。因此二审法院认为,某运输公司诉请的基础系侵害商业秘密的不正当竞争行为,竟业禁止与不正当竞争系两种法律关系,某运输公司在本案中并不是主张竞业禁止法律关系,故本院对竞业禁止法律关系在本案中不予评判，谭某的上述行为与本案诉争的不正当竞争行为没有必然的因果关系,故原审法院认定某油田公司和谭某共同侵犯某运输公司商业积密构成不正当竞争,应当赔偿原告经济损失有误，应当予以纠正。故判决撤销一审判决；驳回某运输服务有限公司的全部诉讼请求。

一、“标底降幅”是否构成商业秘密

（一）应当判断标底降幅是否符合法律关于“商业秘密”的构成要件。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。即商业秘密应当具有实用性、秘密性和保密性。因此，标底降幅是否构成商业秘密，应当严格的根据法律规定的商业秘密的三性综合去判断，不能简单的择其一性去判定。就本案中，某运输公司的标底降幅并不全部具备上述法律规定的“三性”，尤其不具有“实用性”。涉案招标文件的评审标准分为技术部分和商务部分两部分，商务部分中的商务报价作为九项中的其中一项,占总评审分值构成的30%,该部分分值虽然较其他八项占有更大比例,但商务报价的分数高低,仍非决定投标单位是否中标的决定性因素,因此标底降幅在最终的评审结果中不一定会为投标单位带来竞争优势,故不构成实用性。二审法院对此认定正确。

（二）应当审查原告是否能够举证证明标底降幅属于商业秘密。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定,当事人指称他人侵犯其商业秘密的,应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。因此，在本案中，某运输公司应当就投标文件和涉案标底降幅构成商业秘密的法定条件负有举证责任，但某运输公司在该方面的举证显然无法达到法律认定的标准。

二、侵犯商业秘密的赔偿

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条 规定“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；……”《专利法》第六十五条第一款规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。” 

根据前述规定，在侵犯商业秘密案件中能否主张赔偿，需要考量原告是否具有实际的损失，只有造成了实际的损失，才能主张赔偿，否则，在原告未有实际损失的情况下，即使构成侵犯商业秘密，被告也无需承担赔偿责任。

在确有损失的情况下如何计算损失的数额，首先，应当由原告举证自己的实际损失数额，如损失数额难以核算，也可以考虑根据被告因此获取的利益进行核算。

本案的主要问题是如何区分“侵犯商业秘密”的行为和“竞业禁止”行为，商业秘密是一种特殊的无形的财产权，也即知识产权。竞业禁止是对劳动者权利的限制，即给员工设定了一项在一定时期内不得在约定的行业范围就业的义务。司法实践中，如果员工跳槽到同行业从事与原公司同类型的工作，单单这一行为仅违反了竞业限制的约定，并不构成侵犯商业秘密；如该员工同时向新单位披露了原单位的商业秘密或使用、允许新单位使用原单位的商业秘密，此时，员工的行为，不仅违反了竞业限制的约定；也违反了保密合同的约定、且构成侵犯商业秘密的侵权行为。所以，应当根据实际情况区别对待。

同时，也建议公司在经营过程中遇到无法区分两种行为的时候，应当尽早向专业律师寻求帮助，收集证据，正确区分侵犯商业秘密”的行为和“竞业禁止”的行为。