律师代理国某信托有限公司诉杨某某、内蒙古某兴房地产开发有限责任公司执行异议之诉案

2016年9月6日，呼市中院作出（2016）内01执异3号《执行裁定书》，认为杨某某提出的异议理由成立，裁定中止对恩和大厦11号楼的执行。

2017年1月12日，国某信托以杨某某为被告、以某兴公司为第三人向呼市中院提起执行异议之诉。2017年3月21日，国某信托向呼市中院提交《关于变更民事诉讼请求的申请》，申请变更某兴公司为被告，并变更诉讼请求。变更后的诉讼请求为：（1）判令撤销（2016）内01执异3号《执行裁定书》；（2）判令恢复执行恩和大厦11号楼101号、102号、201号-213号、301号-313号、401号-404号等共计32套房屋；（3）判令杨某某和某兴公司承担本案全部诉讼费用。

律师代理国某信托发表如下代理意见：

一、杨某某应就其对恩和大厦11号楼享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国某事诉讼法>的解释》第三百一十一条的规定，国某信托不承担证明本案事实满足恢复执行条件的举证责任，仅需对杨某某的举证进行抗辩，即杨某某应当就其对恩和大厦11号楼享有足以排除执行的民事权益承担证明责任。杨某某如果不能举证证明上述事项，则应当自行承担不利后果。

二、杨某某在执行异议程序中提交的证据存在重大瑕疵，没有履行其举证义务，应承担不利后果。

（一）杨某某与某兴公司并无真实的商品房买卖意思表示

杨某某与某兴公司之间签署的《商品房买卖合同》存在很多有悖常理的约定，例如，合同签署时间远远早于房地产项目实际开始出售的时间，交付条件、过户条件、违约金及售价等亦有悖常理。

（二）杨某某未合法占有案涉房屋

恩和大厦11号楼未进行竣工及消防验收，不具备交付、使用及租赁条件。实际上，恩和大厦11号楼自落成以来，均处于闲置状态，没有任何实际占有或使用的情况。因此，《房屋租赁合同》既无法律上的效力也无事实上的履行基础，杨某某不能用《房屋租赁合同》证明其对该房屋形成了在法律上的合法有效的占有。

（三）杨某某提交的证据不能证明其支付了2300万元购房价款

首先，杨某某提交的转账支票的付款方为绿嘉公司，并未注明资金用途，不能证明绿嘉公司支付该笔款项是代其支付恩和大厦11号楼的购房款。其次，某兴公司委托审计部门出具的《审计报告》中，绿嘉公司享有对某兴公司2300万元债权，不能排除该2300万元与杨某某提交的支票之间的同一性。最后，杨某某亦未提交转账支票和收款收据之间存在关联性的证据。

（四）杨某某对未办理过户登记具有过错

杨某某在2012年5月“购买”恩和大厦11号楼，并“一次性支付2300万元”后，既没有对《商品房买卖合同》进行签约备案，也没有对预售情况进行网签备案登记。杨某某对购房权利保障的漠视超越了理性主体可以理解的范围；在没有以合理、必要的方式公示其声称存在的物权期待权的前提下，没有对抗其他善意物权人的基础。

三、本案应恢复对恩和大厦11号楼的继续执行。

杨某某无法证明其对恩和大厦11号楼享有可以排除强制执行的民事权益，故法院应当根据国某信托的申请恢复对恩和大厦11号楼的执行，原执行异议裁定失效。

判决准许执行被告某兴公司位于内蒙古呼和浩特市赛罕区锡林南路恩和大厦11号楼101号、102号、201-213号、301-313号、401-404号共计32套房屋；驳回原告国某信托有限公司的其他诉讼请求。

本院（2016）内01执异3号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。

本院认为，本案的争议焦点为：国某信托请求恢复执行某兴公司名下恩和大厦11号楼的32套房屋有无依据。

关于涉案房屋杨某某是否已交付购房款问题，本院认为，杨某某仅提交了转账支票与购房款收据，但未提交二者存在关联性及排除转账支票与绿嘉公司债权关联性的相关证据。

关于涉案房屋杨某某是否已经合法占有问题。首先，涉案房屋数量较多，在房屋交接、使用过程中，杨某某未提交涉案房屋交接证明，也未提交在使用涉案房屋时产生的物业费、水电费等相关费用予以交纳的相关证据。其次，关于涉案房屋租金10万元，杨某某与某兴公司约定房屋租赁结束时某兴公司一次性付清，但杨某某至今未向某兴公司主张相关权利，即没有房屋租金交纳的证明。综上，杨某某未提供合法占有房屋的直接证据。另某兴公司作为房屋出卖人及房屋承租人，对于购房款是否实际接收及租赁房屋的实际使用情况也未提交证据予以证明，且在其向公安机关提交的《恩和抵押物清单》中未说明涉案房屋已经销售。

依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国某事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，杨某某、某兴公司应当承担举证不能的法律后果，故杨某某请求排除执行的权利不符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（二）、（三）项规定，不能排除法院对涉案房屋的执行。

案外人依据实体权利提起异议后，执行法院经形式审查，根据案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的权益，裁定驳回异议或中止执行。案外人对驳回异议裁定不服的，有权提起案外人执行异议之诉请求排除执行；申请执行人对中止裁定不服的，有权提起申请执行人执行异议之诉请求继续执行。

一、申请执行人执行异议之诉中举证责任的分配规则

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国某事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，申请执行人执行异议之诉中的举证责任亦由案外人承担。

一方面，申请执行人执行异议之诉中案外人的证明责任是执行程序中的执行异议的举证责任在诉讼程序中的延续。执行部门对案外人异议进行形式审查，申请执行人提起申请执行人执行异议之诉的，表明其不认可执行部门对案外人证据的审查，而要求审判部门采用严格的庭审程序对案外人提交的证明其实体权利成立的相关证据继续进行审查。因此，案外人在诉讼阶段继续举证是其在执行异议程序中举证责任的进一步延伸。

另一方面，从证明难度上看，如果将案外人实体权利成立的证明责任分配给作为原告的申请执行人，显然是不合理的。根据“证有不证无”的基本规则，关于案外人实体权利是否成立这一事实，对于主张该事实成立的当事人而言是积极事实，对于申请人而言是消极事实，故由主张该事实成立的当事人举证较为合理。即使申请执行人举出相关证据，目的也是对抗案外人的权利主张。

在申请执行人执行异议之诉的实践中，经常出现被执行人认可案外人主张的情况。因为如果被执行人不认可案外人的主张，执行部门在形式审查时一般不会轻易支持案外人的执行异议请求。申请执行人提起执行异议之诉时，如果被执行人认可案外人的主张，为了避免因被执行人和案外人恶意串通而利益受损，可以将被执行人和案外人列为共同被告。

本案中，被执行人某兴公司认可杨某某的主张，国某信托不仅将案外人杨某某作为了被告，同时将被执行人某兴公司列为了共同被告，以督促某兴公司承担与杨某某同等的举证责任。

二、无过错不动产买受人物权期待权的保护

无过错不动产买受人的物权期待权是“足以排除强制执行的实体权利”的类型之一，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条对其适用的条件作出了规定。在执行异议之诉案件中，法院往往严格按照该条规定审理因无过错不动产买受人物权期待权而提起的执行异议，要求相关当事人就该条所规定的四个要件承担举证责任。

（一）关于“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”

我国法律规定物权的变动实行“债权合意加登记”，物权能够合法变动的前提是以物权变动为内容的债权合同成立并且有效。因此，物权期待权所依据的基础法律关系必须合法有效。

实践中，案外人提供的《不动产买卖合同》有可能是倒签的，并不符合法律的规定。但是，由于现有笔迹、印章形成时间鉴定技术水平较为有限，司法鉴定通常难以鉴定出合同真实的签订时间；并且鉴定结果不确定性非常大，鉴定误差有可能以年计算。同时，申请执行人往往并非案外人和被执行人之间的《不动产买卖合同》的当事人，若其主张该合同存在真实性、合法性等效力瑕疵，客观上亦往往难以举出足够的证据。因此，法院在执行异议之诉中认可案外人符合该项规定的可能性较大。

（二）关于“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”

“合法占有”是无过错买受人物权期待权值得保护的重要原因之一，因为只有这样，才能说明买受人已经为取得物权履行了一定义务并以一定的方式对外进行了公示。“合法占有”既应包括事实上对不动产形成管理和支配，也需要法律上具备合法占有的基础。前者通常指拿到房屋的钥匙、办理物业的入住手续；后者指房屋应具备基本的交付、使用条件，如五方验收、综合竣工验收、消防验收合格。

实践中，该项要件也能有效减少被执行人与案外人恶意串通的可能性。在案外人和被执行人之间并非真实的房屋买卖关系的情况下，案外人提出的与“合法占有”相关的证据往往较为单薄。申请执行人可从事实及法律两方面提出异议意见，主张案外人如不同时满足上述两方面条件，即不能构成合法占有。

（三）关于“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”

实践中，案外人往往都能举出一定的付款凭证。在考察付款凭证时，除重点关注案外人是否实际付款，付款人是否为案外人本人，被执行人是否实际收到相关款项等事实问题外，还应当重点关注款项的性质。

（四）关于“非因买受人自身原因未办理过户登记”

实践中，能够归责于买受人的原因，可以分为三个层面，一是对他人权利障碍的忽略；二是对政策限制的忽略；三是消极不行使登记权利。

当案外人与被执行人并非真实的房屋买卖关系时，申请执行人可以尝试从“消极不行使登记权利”的角度出发提出异议。因为这种情况下，案外人和被执行人在合同中往往会约定较长的办理登记过户的时限，对应违约责任亦十分轻微，同时也不会在当地房管局办理网签备案或预告登记。

本案中，法院经审查认为，杨某某未能举出证据证明绿嘉公司的转账支票和某兴公司的收款收据之间存在关联性，不能证明其实际支付了购房款；亦未提交案涉房屋的交接证明，使用案涉房屋时产生的物业费、水电费等费用交纳证明及房屋租金交纳的证明等能证明其实际占有案涉不动产的证据。

综上所述，国某信托要求对案涉不动产恢复执行的请求得到了支持，原执行异议裁定失效。

本案中，案外人杨某某主张其根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定对执行标的享有“足以排除强制执行的实体权利”。由于该条规定所适用的主体范围广、门槛低，实践中就该条的适用产生了较多的争议，甚至出现了民间借贷债权试图装扮成该类物权期待权，以获得法律的优先保护，侵犯了申请执行人合法权益的现象。这显然与最高人民法院提出“两到三年之内破解执行难”的愿景背道而驰。

笔者认为，在申请执行人执行异议之诉案件中，一方面，法院应当严格按照举证责任的分配规则，要求案外人证明其享有足以排除强制执行的民事权益，否则应当承担不利后果；另一方面，法院可以迈出更勇敢的一步，甄别案外人和被执行人的真实意思表示及法律关系，查明事实真相，还原所谓“不动产买卖”的本来面目。只要这样，才能实现《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条保护无过错不动产买受人物权期待权的本意，避免申请执行人遭受虚假的“物权期待权”的侵害。