律师代理吉林A企业管理咨询有限公司与珠海横琴新区B财富商务俱乐部有限公司合同纠纷案

2016年11月21日，吉林A企业管理咨询有限公司（以下简称“A公司”）就其于澳大利亚国家证券交易所（ASX）合规上市相关事宜，在广东省深圳市与珠海横琴新区B财富商务俱乐部有限公司（以下简称“B公司”）签订澳大利亚国家证券交易所（ASN）合规上市委任合同即《境外上市委任合同》（以下简称《合同>），约定由B公司担任A公司境外上市财务顾问与项目管理且不得委托任何第三方进行与本合同相同或相关之委托业务。

《合同》签订后，A公司向B公司支付了人民币壹佰伍拾万元整（￥1,500,000.00）作为履约保证金；B公司为A公司境外上市事宜做出了具体规划，进行了“三符五评”工作并形成相应报告，为其建置IS09001国际管理体系，对上市项目进行管理，对该公司制度建设、人才体系管理进行了梳理规制，并为该公司业务进行站台宣讲。

2017年11月1日，A公司所属集团公司下属吉林市水年华农业科技有限公司在上海楚丞投资管理有限公司的陪同下于荷兰主板上市。在此之前，A公司便消极懈怠，不依照合同约定向B公司提供境外上市必备材料，也未按要求建置相关制度。2017年7月10日，B公司向A公司发出《通知函》要求其履行合同约定义务，A公司不予理睬；2017年8月1日，B公司再次向A公司发出《通知函》要求其履行合同约定义务，A公司亦不予理睬。2017年9月25日B公司依照合同约定及法律规定向A公司发出《解除合同通知函》，2017年9月30日A公司复函称同意解除合同，但要求B公司返还其先前所支付的壹佰伍拾万元人民币（￥1,500,000.00）并支付相应利息。A公司称澳大利亚国家证券交易所已经取消了合规上市致使合同目的不能实现，B公司工商登记为2017年3月6日注册成立且营业范围中并无财务顾问与项目管理资质，属超越经营范围且未取得法定资质与A公司签订境外上市委任合同，违反法律规定，合同无效。

后A公司就此事多次派人至B公司办公场所要求返还保证金并支付利息，双方协商不成后B公司向深圳市仲裁委员会提起仲裁申请确认合同解除并追究A公司责任，A公司随后亦提起反请求主张B公司2017年3月6日注册成立与其签订合同时无法定资质，B公司所提供的财务顾问与项目管理服务需依照《证券法》第八章第一百六十九条的规定获得有关部门的批准。B公司未取得批准、合同签订时无资质，故合同无效。

律师代理B公司发表如下代理意见：

我们认为，本案系合同纠纷，主要争议焦点为A公司与B公司签订的《合同》是否有效，A公司及B公司是否具有约定或法定的合同解除权，以及合同解除后的法律后果。

一、B公司与A公司签订的《合同》依法有效

（一）B公司与A公司签订《合同》时具有法定资质

B公司于2013年3月20日便已成立，许可事项在公司登记前就应当核准，A公司查询的登记日期（2017年3月6日）时B公司对一般性工商信息进行变更登记的日期，而非B公司注册日期。故B公司在2016年11月21日与A公司签订《合同》时是具有法定资质的。

（二）B公司与A公司签订《合同》未超经营范围

B公司工商登记的经营范围为：一般经营项目自主经营，许可经营项目凭审批部门审批文件或者许可证件经营。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)

A公司依据《证券法》第八章第一百六十九条的规定主张B公司超范围经营违反国家强制性法律规定并无道理。首先，我国《证券法》第一条规定，“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”即证券法所规制的是证券发行与交易行为，而A公司与B公司所签的《合同》并非就A公司证券发行和交易事项而签订的合同，B公司所提供的也非证券发行与交易行为方面的服务。事实上，证券的发行和交易是A公司抵达资本市场（上市）后方可施行的行为，而现阶段A公司与B公司签订《合同》所要达到的目的以及基于该《合同》所开展的工作是为了将A公司推向资本市场，即助推A公司进行上市。故该《合同》并非证券性质的合同，B公司提供的也不是证券性质的服务。其次，依前所述，B公司并未提供证券性质的服务，且B公司并非《证券法》第八章所规定的证券服务机构。《合同》第二条第一项约定，“甲方就澳大利亚国家证券交易所（NSX）合规上市事宜，聘请乙方担任境外上市财务顾问与项目管理。”值得一提的是，此“项目顾问与项目管理”并非《证券法》意义上的项目顾问与项目管理，B公司只是在A公司上市前提供一种顾问与管理服务；即以A公司成功上市为节点，B公司只在A公司上市前提供非证券性质的服务，而在A公司需要证券性质的顾问与管理服务时，则依照《合同》第二条第二款约定，由B公司推荐财务顾问公司、项目管理公司、估值评估公司等辅导机构向A公司提供专业的证券服务。

综上，B公司并非《证券法》规定的证券服务机构，提供的也不是《证券法》规定的服务，《合同》也并非证券性质的合同，故B公司无需依照《证券法》第八章第一百六十九条的规定获得有关部门的批准，即A公司与B公司所签《合同》并未违反国家的强制性规定。

二、A公司并不享有合同解除权，B公司依法享有合同解除权

（一）A公司并不享有合同解除权

A公司称澳大利亚国家证券交易所已经取消了合规上市，合同目的不能实现，但A公司并未能提出直接证据予以证明，应承担举证不能之法律后果。据B公司称，澳大利亚国家证券交易所并未取消合规上市，仅是将注册必要材料中的《信息备忘录》变更为披露式的《招股说明书》。故而A公司依此主张解除合同并无事实与法律依据。

（二）B公司依法享有合同解除权

A公司与B公司签订的《合同》第三条第4款第1小点约定了“甲方（至A公司，下同）负责提供以下相关原始材料，具体包括但不限于股东会/董事会记录及决议... ...”。《合同》第三条第7款约定了“甲方不得借故拖延（遇不可抗力除外）应交付的上市注册必要材料，以致影响上市注册进度。若不能按照乙方（指B公司，下同）书面或电子邮件通知的合理期限提供，须向乙方提供书面说明，乙方不认可甲方的书面说明所陈述的理由的，甲方仍应当约定及时提供。”在A公司怠于履行合同时，B公司于2017年7月10日，向A公司发出《通知函》，要求A公司将“股东会一致同意澳洲上市事宜”、“贵司（A公司）股权激励政策”、“聘请澳洲籍董事及董事会秘书”、“股东会授权董事会决定贵司（A公司）25%以下股权增发事项”等事宜做好会议前准备并于收函后15日内与B公司联系确认股东大会召开的时间地点。且在15日内不能完成相关事宜B公司可以按照合同第六条、第七条、第八条的规定执行。A公司收到《通知函》后既未予以回复亦未履行合同。B公司于同年08月01日，向A公司再次发出《通知函》，向其说明若自行聘请独立董事，将无法保障服务的适当性，而且独立董事人选确认与聘任后，才能正式让澳洲保荐团队到公司辅导并保障澳洲上市的进程。B公司要求A公司于收到通知之日起二周内提供独立董事名单及其详细资料交与审核，若过时未提供视同A公司承诺。其承诺内容为因独立董事的原因导致境外上市推迟、失败等其他不良后果的，由A公司负全部责任。A公司收到《通知函》后既未予以回复亦未履行合同。

自此，B公司依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，一方当事人明确表示或以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内未履行。”依法享有解除权。

值得一提的是，B公司已于2017年9月25日发出解除合同的通知书，A公司于同年9月28日收到该通知。故依据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，合同因B公司行使解除权于2017年9月28日已解除。

三、合同解除后的法律后果

B公司依法行使合同解除权，A公司作为本案过错方，应承担合同解除后的法律后果。即A公司无权要求B公司退还其先前支付的壹佰伍拾万元人民币，并需依照《合同》约定另行向B公司支付人民币叁佰万元整。

深圳市仲裁委员会裁定：《合同》依法有效，《合同》于2017年9月28日因B公司行使解除权而解除。驳回A公司全部仲裁反请求。

仲裁庭认为，本案争议焦点有三，一是本案合同效力；二是关于合同解除权是否存在及归属问题；三是合同解除后的法律后果。

就第一个争议焦点问题，仲裁庭认为：A公司主张B公司属超范围经营与其签订合同，且B公司不具有证券业务的资质，因此所签订的合同无效的意见没有法律依据，双方当事人签订的本案合同是当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效。

就第二个争议焦点问题，仲裁庭认为：守约一方依法提出解除合同的，合同自通知到达对方时解除。B公司于2017年9月25日发出解除合同的通知，该通知于同年9月28日被A公司收到，因此，按照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，本案合同自2017年9月28日起解除。

就第三个争议焦点，仲裁庭认为：A公司构成违约，其无权要求B公司返还合同约定的保证金；B公司不能证明其处理委托事物实际支出的成本或花费超过了履约保证金的数额，合同约定的保证金已经足以弥补B公司的损失，故B公司主张的人民币叁佰万元整的违约金不予支持。

综上所述，B公司的仲裁请求予以部分支持，A公司的全部仲裁反请求全部不予支持。

相对而言，本案属于权利义务相对明确，证据链相对完整的合同纠纷案。本案的意义并非在经济利益上对违约金的诉求，而是在于合同的有效性所牵引出B公司所从事业务的合法性以及对B公司商业信誉与正常业务发展保障性的追求。

就违约金而言，本案并非必要之诉。据B公司提供的证据，合同签订起至提起仲裁申请止，为辅导A公司上市共发生费用计￥4,975,000.00，但B公司在合同签订前将A公司纳入其会员体系中，A公司凭借会员身份享有境外上市规划、三符五评、业务宣讲站台服务、财务顾问、IS09001管理体系建置等免费服务计费用￥3,850,000.00，扣除免费服务项目费用之后剩余服务费计￥1,125,000.00，而A公司交纳￥1,500,000.00保证金足以赔付B公司之实际损失。故而，就违约金诉求而言，本案并非必要之诉。

然而，就B公司业务健康发展的诉求来说，本案则为非诉不可。首先，在B公司催告通知发出后，解除合同通知发出前，A公司便多次派人至B公司办公场所主张解除合同，退还保证金事宜，且行为方式略显不适当，此在一定程度上已影响到了B公司正常办公秩序。其次，在B公司向A公司发出解除合同通知后，新浪微博、腾讯微信文章等大型网络上迅速出现B公司非法经营等不正当言论（注：无直接证据证明此事由A公司指使、策划，特此说明。），后虽经本律师依B公司委托向腾讯、新浪等公司就此事发出律师函，新浪、腾讯等公司亦及时屏蔽、删除了上述不正当言论，但此事对B公司业务的正常发展仍造成了巨大的冲击。最后，A公司称B公司非法经营，违反国家法律强制性规定，便是对B公司在根本上的否定。故就此意义上来说，对B公司而言，本案不仅非诉不可，且非胜不可。

在公司法律服务领域内，诉讼活动与非讼活动本就不可分割。以诉讼活动达到非诉目的也是常用方式之一，我们法律服务工作者应当充分利用诉讼与非诉手段，相互协调、配合，以达到当事人最终目的，保障当事人权益最大化。

就本案而言，B公司损失有三。一是价值￥3,850,000.00的专项服务，此为B公司赠与A公司。本律师团队接受B公司委托后，已修正该公司合同模板，为赠与增设成功上市之前置条件。故建议，尽量避免无条件无期限单方面之赠与。

二是无形利益的损失，此为企业声誉的损害，难以预防；建议一经发现即刻使用最为迅速、严厉手段予以制止。

三是期待利益的损失，因难以举证便未向仲裁庭予以申请。且涉及商业机密，于此便不予赘述。