律师代理马X与西藏正荣矿业有限公司买卖合同纠纷案

2015年5月17日，上诉人马X与被上诉人西藏正荣矿业有限公司签订《工矿产品购销合同》，约定被上诉人西藏正荣矿业有限公司于2015年9月15日前向上诉人马X供应8%以上品味的铅锌原矿至少两万吨，上诉人马X应向被上诉人西藏正荣矿业有限公司支付300万元的定金，该被上诉人西藏正荣矿业有限公司的相关责任由被上诉人博澳鸿基公司提供连带责任担保。合同签订后，上诉人马X向被上诉人西藏正荣矿业有限公司足额支付了定金。但直至2015年底，被上诉人西藏正荣矿业有限公司仅向上诉人马X提供了少量矿石。经双方核算，被上诉人西藏正荣矿业有限公司应向上诉人马X返还货款（由定金转化）212.363936万元。

2016年1月28日，为解决被上诉人西藏正荣矿业有限公司违反《工矿产品购销合同》的后续问题，上诉人马X与被上诉人西藏正荣矿业有限公司签订了《协议书》，约定双方如在2016年签订《合作采矿分成协议》，被上诉人西藏正荣矿业有限公司于2016年退还上诉人212.363936万元货款及赔偿损失200万元；如双方未在2016年签订《合作采矿分成协议》，则按双方在2015年5月17日的约定，被上诉人西藏正荣矿业有限公司承担违约责任。被上诉人何东林、被上诉人富鸿公司为被上诉人西藏正荣矿业有限公司的违约责任承担连带保证责任。但直至2016年底，被上诉人西藏正荣矿业有限公司未与上诉人签订《合同采矿分成协议》，也未向上诉人支付货款及赔偿，遂起诉至拉萨市中级人民法院，被上诉人西藏正荣矿业有限公司以上诉人违约为由提起反诉，要求上诉人支付违约金300万元。拉萨市中级人民法院判决被上诉人西藏正荣矿业有限公司、何东林、博澳鸿基集团有限公司、吴川市富鸿实业发展有限公司连带向上诉人返还货款212.363936万元，支付违约金63.7082万元，同时驳回被上诉人西藏正荣矿业有限公司的全部诉讼请求。上诉人和被上诉人西藏正荣矿业有限公司因不服拉萨市中级人民法院作出的判决，后双方都上诉至西藏自治区高级人民法院。

代理律师代理上诉人马X发表如下代理意见：

一、因被上诉人西藏正荣矿业未按合同约定向上诉人提供2万吨品味在8%以上的铅锌原矿，被上诉人西藏正荣矿业有限公司应承担违约责任

根据《工矿产品购销合同》第四条约定：“预付定金：在甲方开工通知下达，工队上山后乙方预付铅锌原矿石定金人民币叁佰万元整（3000000元）给甲方指定账户”。和第五条约定：“供货时间：甲方必须在2015年9月15日前提供8%以上品味铅锌原矿至少贰万吨交给乙方”。上诉人已经完成了支付定金的义务，但被上诉人西藏正荣矿业有限公司直至2015年底也仅向上诉人提供了少量矿石。被上诉人西藏正荣矿业有限公司的行为已违反合同约定，应承担违约责任。且上诉人与被上诉人西藏正荣矿业有限公司于2016年1月28日签订的《协议书》也确认了被上诉人西藏正荣矿业有限公司违约的事实。因此，被上诉人西藏正荣矿业有限公司应向上诉人承担违约责任。

二、一审判决减少被上诉人西藏正荣矿业有限公司应当承担的违约金金额,是对法律的认识错误。

首先,一审判决根据《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持”这是司法解释中给予当事人双方的一种权利，对于一般案件具有指导意义,但却不适用于本案。 双方在《工矿产品购销合同》中约定：违约金是双方自愿平等协商的结果，双方均清楚明白所约定的违约金的法律后果，未经一方同意，不得要求司法机关减少违约金数额。正如前所述，要求司法机关减少违约金数额是一种权利,双方已经通过约定都放弃了要求司法机关减少违约金数额的权利，在这种约定不违反法律禁止的情况下,民事活动应当尊重双方约定，权利是可以放弃的。一审法官对此不是不知,在一审判决本院认为部分写道：“本院认为,双方在《工矿产品购销合同》中约定了300万元的违约金数额,同时约定未经一方同意，不得要求司法机关减少违约金数额”,可见,一审对于自己的错误是明知的,却依然错误。

其次，根据被上诉人的《上诉状》上的诉讼请求：“1、……判决被上诉人向上诉人支付300万元的违约金。”可知，被上诉人西藏正荣矿业有限公司对于违约金是300万元也是认可的。

再次，根据《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据上诉人提交的《西藏正荣矿业有限公司（铅锌银原矿交易结算表）》可知，1248.46吨铅锌原矿石的交易价格为87.636074万元，那么2万吨铅锌原矿石的交易价格可高达1000多万元。这样来看，300万元违约金并不算高。300万元只是定金，并不是涉案合同的总价值，不应以300万元为标准，而应以涉案合同总价款1000多万元为基准来确定违约损失，并结合合同的履行情况，以及双方的过错程度来综合考量违约金的标准。因此上诉人主张的300万元违约金并不算高。

一、维持拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初5号民事判决的第一项、第三项、第四项、第五项，即：一、西藏正荣矿业有限公司于判决生效之日起三十日内向马X返还货款2123639.36元；三、何东林、吴川市富鸿实业发展有限公司、博澳鸿基集团有限公司对西藏正荣矿业有限公司的以上返还货款和支付违约金义务承担连带保证责任；四驳回马X其他诉讼请求；五、驳回西藏正荣矿业有限公司的全部反诉请求；

二、变更拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初5号民事判决的第二项为：西藏正荣矿业有限公司于本判决送达之日起三十日内向马X支付违约金3000000元；

三、驳回西藏正荣矿业有限公司的全部诉讼请求。

本院认为，在当事人缔约合同时已对违约金计算作出明确的约定情况下，应优先尊重当事人的意思自治，维护合同关系的稳定。双方约定的违约金是否过高，应否调整，除考 虑双方约定的基准外，还应从《工矿产品购销合同》总价款来确定违约损失，并结合合同的履行情况、双方过错程度等综合因素子以考量。在本案中，《工矿产品购销合同》约定的违约责任条款，应当理解为针对整个合同标的即铅锌原矿两万吨来设定的，双方也均要求对方承担3000000元的违约金，因此，按约定承担相应的违约责任并未超出双方当事人签订合同时应预见的范国，正荣公司亦未提供证据证明约定的违约金数额过分高于马X实际遭受的损失，一审判决以马X的货款为基数调整约金，没有法律依据，双方应当按照约定履行合同义务，承担相应的违约责任.一审判决对此认定有误，本院子以纠正。 综上所述，马X的上诉请求成立，本院予以文持。正荣公司上诉理由不成立，本院不予文持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第ー百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持拉萨市中线人民法院（2017）01民初5号民事判决的第一项、第三项、第四项、第五项，即：一、西藏正荣矿业有限公司于判决生效之日起三十日内向马X返还货款2123639.36元;三、何东林、吴川市富鸿实业发展有限公司、博澳鸿基集团有限公司对西藏正荣矿业有限公司的以上返还货款和支付违约金义务承担连带保证责任;四、驳回马X的其他诉讼请求;五、驳回西藏正荣矿业有限公司的全部反诉请求 二、变更拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初5号民事判决的第二项为：西藏正荣矿业有限公司于本判决送达之日起三十日内向马X支付违约金3000000元； 三、驳回西藏正荣矿业有限公司的全部上诉请求 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期问的债务利息。 一审案件受理费48365.48元，反诉案件受理费15400元;二审案件受理费61600元;共计125365.48元，由西藏正矿业有限公司承担。本判决为终审判决。

《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”和第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失” 首先，这是司法解释中给予当事人双方的一种权利，对于一般案件具有指导意义,但却不适用于本案。

其次，双方在《工矿产品购销合同》中约定：违约金是双方自愿平等协商的结果，双方均清楚明白所约定的违约金的法律后果，未经一方同意，不得要求司法机关减少违约金数额。正如前所述，要求司法机关减少违约金数额是一种权利,双方已经通过约定都放弃了要求司法机关减少违约金数额的权利，在这种约定不违反法律禁止的情况下,民事活动应当尊重双方约定，权利是可以放弃的。

再次，司法解释中规定的不能超过损失的百分之三十，不能以上诉人交纳的定金为计算损失的依据，而是应该以合同总价款、合同的履行情况、双方的过错程度等综合因素予以考量。

综上，任何法律的适用都要以事实为依据，300万的违约金并不算高。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院适当减少。”在现实生活中，在平等自愿的基础上，双方当事人是可以约定违约金的，违约金有惩罚的特征，它不以非违约方遭受损失为前提。只要违反合同约定，就要承担违约责任。违约金也是当事人双方在订立合同时，对乙方违约后可能造成的损失的一种预先估算，与违约后守约方的实际损失不可能完全相符，故此可交由法官自由裁量。根据《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”违约金没有规定的比例，双方都接受就行。具体案子要具体分析，不应只考虑比例，还应考虑到双方的履行情况、过错程度等综合因素。若当事人需要增加违约金数额，或者减少违约金的数额，则需承担证明损失大小的责任。因此，在签订合同时，约定违约金还是很有必要的，有了违约金才能更好保障自身的权益。