律师代理江苏一建公司诉昌隆公司建设工程施工合同纠纷二审诉讼案

2009年9月28日，江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审。在履行招投标程序之前，江苏一建已经完成了案涉工程部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容。

2009年12月1日，经履行招投标程序，昌隆公司确定江苏一建为其所开发金色和园住宅工程项目的中标人，并向江苏一建发出《中标通知书》，昌隆公司招标文件载明合同价款采用固定总价方式。2009年12月8日，双方当事人签订《备案合同》，约定由江苏一建承包昌隆公司开发的金色和园住宅工程，建筑面积为110998平方米，承包范围为施工图纸标识的全部土建、水暖、电气、电梯、消防、通风等工程的施工安装；开工日期为2009年12月8日，竣工日期为2011年12月7日，工期总日历天数730天；合同价款为131839227.62元。在合同第三部分专用条款第23.2条，原载明“合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为：按施工图纸结算，材料价格调整、设计变更洽商现场签证按实调整，执行2008年河北省建筑安装工程预算定额及双方协议或约定”，后双方将该约定划掉，改为“合同价款采用固定总价方式确定”，“除设计变更现场签证之外，均包括在合同总价之内”，“风险范围以外合同价款调整方法为由发包人、承包人及监理单位三方签证按总价下浮3%进行调整”，在上述修改处均加盖有双方公章；专用条款第28.1条约定，“承包人采购的材料、设备均应符合国标及设计要求，主要材料及新型材料由发包人认质认价。”该份协议于2009年12月30日在唐山市建设局进行了备案。

2009年12月28日，双方当事人签订《补充协议》，约定该补充协议是对《备案合同》的有关补充条款进行的明确，作为主合同附件，与主合同具有同等法律效力。该协议第一条约定，合同开竣工日期为2009年9月30日至2011年9月15日；第三条约定，承包依据是中建北京设计研究院设计的经审查和会审交底后金色和园施工图纸、作法变更，主要材料认质认价范围，国家、省市现行的施工验收规范和相关标准；第四条约定，结算方式：本工程执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%。施工及验收阶段以暂定价作为拨款依据。18层住宅地上部分暂定1200元/平方米，18层以下住宅地上部分暂定1000元/平方米，地下部分（含人防）暂定1625元/平方米。第五条约定，价格调整：本工程材料由甲方认质认价，乙方应提前上报材料计划，材料进场前由甲方确认材料价格，材料进场后由甲、乙、监理三方共同确认进场数量，价格以甲方的认价单为准。进场材料必须符合现行标准规定及设计要求，价格应经过甲方确认并以下发的新认价单为准，所涉及的材料数量及工程范围应由甲、乙、监理三方共同确认。施工组织设计费用不进入决算，主体施工模板按大模板和竹胶板计算。设计变更、工程洽商及现场签证以甲方会签批复单为准，单项变更总价在壹仟元以内的不计费用，由乙方无条件施工，单项变更费用在壹仟元以上的按08定额作相应增减，主要材料价格以甲方同时期的认价单为准。认价材料的运费、采保费按规定记取（认价中已含运费的除外）。另外还约定了工程款支付、违约责任等内容。

2011年7月20日，江苏一建向昌隆公司及案涉工程监理单位唐山四方工程建设监理有限公司发出工程联系单，主要内容为请求昌隆公司及监理单位确认因昌隆公司原因导致工程窝工81天，应给予顺延工期81天及合理补偿。监理单位卢连芳签认“情况属实，请甲方与施工单位协商合理解决”，并盖有监理部印章。

2011年11月30日，江苏一建所承建的工程全部竣工验收合格。2012年8月底，江苏一建向昌隆公司上报了完整的结算报告，昌隆公司已签收。

双方均认可在施工过程中，昌隆公司已向江苏一建支付工程款124939155元。但是双方对于以哪份合同作为审计工程价款的依据存在重大分歧，昌隆公司主张按《备案合同》约定的固定总价计价方式结算工程款，江苏一建主张按《补充协议》约定的可调价计价方式结算工程款。

据此，江苏一建向法院提起诉讼，一审法院判决：（一）昌隆公司于判决生效之日起十五日内给付江苏一建欠付的工程款10297320.69元，并自2013年10月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；（二）昌隆公司于判决生效之日起十五日内给付江苏一建停工窝工损失70万元；（三）江苏一建于判决生效之日起十五日内向昌隆公司交付全部施工资料；（四）驳回江苏一建其他诉讼请求；（五）驳回昌隆公司其他反诉请求。

江苏一建不服一审判决，提起上诉。二审法院维持一审法院民事判决第二项、第三项、第五项；撤销一审法院民事判决第四项；变更一审法院民事判决第一项；驳回江苏一建的其他诉讼请求。

代理律师认为，本案的焦点问题包括：一是昌隆公司欠付工程款数额和利息应如何计算；二是江苏一建主张的停工窝工损失应如何处理。

（一） 一审判决关于昌隆公司欠付工程款数额和利息认定错误。

首先，一审法院认为双方于2009年12月8日签订的《备案合同》存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，因此该备案合同应认定为无效。对此我方无异议。

其次，一审法院认为双方于2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对《备案合同》中约定的工程价款进行了实质性变更，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所规定的黑合同，依法也应认定为无效。对此，我方认为《备案合同》与《补充协议》二者并不构成黑白合同，且《补充协议》是涉案双方真实意思表示，双方实际履行的也是《补充协议》。从工程承包范围、开工竣工时间、结算方式、材料设备供应等方面可印证实际履行的合同是《补充协议》，且昌隆公司自认《补充协议》是对《备案合同》的细化与补充。

再者，一审法院认为两份合同均为无效合同，无效的合同效力等级相同，不涉及哪份合同更优先的问题。因此按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，由各方当事人按过错程度分担因合同无效所造成的损失。我方认为：工程支付价款不应由合同效力决定，而应由工程质量是否合格决定，案涉两份合同无效，应以实际施工工程量进行结算。鉴定结论1.5亿元应作为据实结算的工程款数额，以此作为结算依据并支付欠付工程款利息。两份合同差价并非损失，而是承包方实际施工工程款，按照比例分担损失不当。

一审法院认为从事实上看昌隆公司并无拖欠工程款的主观恶意，双方对工程欠款发生争议的根本原因在于对以哪份合同作为结算工程款依据发生重大分歧，而双方对于签订两份无效合同并由此导致争议的发生均有过错，因此欠付工程款利息以自江苏一建起诉之日起算为宜，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。我方认为：案涉工程已于2011年11月20日竣工验收合格并交付使用，参考《建设工程价款结算暂行办法》工程应在60日内完成结算规定，昌隆公司最迟应于竣工日期之后60日即2012年1月30日开始支付利息。

（二）昌隆公司应根据江苏一建实际发生的人工费、机械台班费损失支付窝工损失。该证据为会计账册资料，具有真实性和完整性，一审法院未对停窝工损失进行鉴定，昌隆公司亦未提交证据反驳，则应依此认定。

（三）一审法院判令向昌隆公司交付全部施工资料错误。根据《建设工程质量管理条例》第四十九条、第十六条规定，江苏一建资料己经符合要求，只因昌隆公司独立分包资料不齐导致无法提交资料，且从不安抗辩权角度，昌隆公司不及时结算给付工程款，江苏一建亦有权不给付竣工验收资料。

一、维持一审法院民事判决第二项、第三项、第五项；

二、撤销一审法院民事判决第四项；

三、变更一审法院民事判决第一项为：昌隆公司于本判决生效之日起十五日内给付江苏一建欠付的工程款10297320.69元，并自2012年1月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；

四、驳回江苏一建的其他诉讼请求。

本院认为，围绕当事人上诉请求、事实理由与答辩意见，本案争议焦点为：原判认定昌隆公司支付江苏一建工程欠款数额及利息是否正确；原判昌隆公司支付江苏一建停窝工损失是否正确。

（一）原判认定昌隆公司支付江苏一建工程欠款数额及利息是否正确

首先，关于案涉工程价款的结算依据。江苏一建上诉主张本案双方实际履行的合同是《补充协议》，应据此结算工程价款；昌隆公司认为根据《建设工程施工合同司法解释》规定，《补充协议》为黑合同，应当以《备案合同》作为工程价款结算依据。

本院认为，第一，《招标投标法》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》明确规定应当进行招标的范围，案涉工程建设属于必须进行招标的项目，当事人双方2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏一建为施工单位之前，一方面昌隆公司将属于建筑工程单位工程的分项工程基坑支护委托江苏一建施工，另一方面江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，一审法院认定案涉工程招标存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《备案合同》无效并无不当。 第二，当事人双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对《备案合同》中约定的工程价款等实质性内容进行变更，一审法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，认为《补充协议》属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同并无不当。第三，《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。就本案而言，虽经过招投标程序并在建设行政主管部门备案的《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用效力。 

《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊之处在于，合同的履行过程，是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还。本案当事人主张根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定参照合同约定支付工程价款，案涉《备案合同》与《补充协议》分别约定不同结算方式，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。 

结合本案《备案合同》与《补充协议》，从签订时间而言，《备案合同》落款时间为2009年12月1日，2009年12月30日在唐山市建设局进行备案；《补充协议》落款时间为2009年12月28日，签署时间仅仅相隔二十天。从约定施工范围而言，《备案合同》约定施工范围包括施工图纸标识的全部土建、水暖、电气、电梯、消防、通风等工程的施工安装，《补充协议》约定施工范围包括金色和园项目除土方开挖、通风消防、塑钢窗、景观、绿化、车库管理系统、安防、电梯、换热站设备、配电室设备、煤气设施以外所有建筑安装工程，以及雨污水、小区主环路等市政工程。实际施工范围与两份合同约定并非完全一致。从约定结算价款而言，《备案合同》约定固定价，《补充协议》约定执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%，《补充协议》并约定价格调整、工程材料由甲方认质认价。综上分析，当事人提交的证据难以证明其主张所依据的事实，一审判决认为当事人对于实际履行合同并无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行合同并无不当。

在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。江苏一建上诉主张应依《补充协议》结算工程价款，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。 

关于案涉工程价款利息，江苏一建上诉主张应自2012年1月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息。一审法院认为，昌隆公司在施工过程中并无拖欠工程进度款情形，亦无拖欠工程款的主观恶意，且双方对于签订两份无效合同并由此导致工程价款结算争议发生均有过错，因此欠付工程款利息自江苏一建起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计息。本院认为，《建设工程施工合同司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程于2011年11月30日竣工验收合格并交付使用，案涉两份合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格交付计付工程价款利息符合当事人利益平衡。江苏一建公司主张从2012年1月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息，本院予以支持。 

（一） 原判昌隆公司支付江苏一建停窝工损失是否正确

江苏一建上诉主张应根据其实际发生的人工费、机械台班费损失支付窝工损失。本院认为，案涉工程2011年7月20日的工程联系单中，监理单位已经签章确认确实存在因昌隆公司原因导致江苏一建窝工81天的事实，但签证单中并未确定损失数额，也没有涉及停工损失的计算方法。江苏一建提供的停窝工损失证据相当一部分是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等，昌隆公司对此不予认可，一审法院鉴于此前双方在施工过程中也曾发生过8天停窝工，双方协商的补偿数额为7万元，基本可以反映出停窝工给江苏一建造成的损失程度，酌定81天停窝工损失为70万元并无明显不当。 

江苏一建上诉主张改判昌隆公司支付全部欠款之日起15日内向其交付全部施工资料。本院认为，提交竣工验收资料是施工单位的法定义务，其在特定情况下享有抗辩权并不意味着可以一直不履行交付竣工资料的义务，且江苏一建在一审庭审中也认可交付资料，故一审判决江苏一建于判决生效之日起15日向内昌隆公司交付全部施工资料并无不当。

一、 对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的理解

《建设工程施工合同司法解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。在本案中，双方当事人于2009年12月8日签订了《备案合同》，随后又于2009年12月28日签订了《补充协议》，且该《补充协议》对《备案合同》中约定的工程价款等实质性内容进行了变更。针对上述事实，是否可以直接依据《建设工程施工合同司法解释》第21条的规定，认定双方签订的《备案合同》具有优先适用的效力，并以《备案合同》为依据计算昌隆公司应当实际结算的工程价款?

我们认为《建设工程施工合同司法解释》第21条适用的前提应当是：备案的中标合同合法有效。无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。在本案中，双方签订的《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，所以不存在适用《建设工程施工合同司法解释》第21条规定的前提，也并不存在其较《补充协议》具有优先适用的效力。

二、 当事人之间存在多份施工合同且均无效的情况下，工程价款的计算问题

我们认为，处理该问题的具体思路如下：

1.《建设工程施工合同司法解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据该条文的规定，即使合同无效，承包人仍可请求参照该无效合同的约定支付工程价款。

2. 但是，对于当事人之间存在多份无效的施工合同，且每份合同对于工程价款的约定都不一致的时候，应当参照哪份合同来计算工程价款便成为问题。首先需要明确的是：当事人之间存在多份施工合同且均无效的情况下，无效合同意味着法律对于合同给予了否定性评价，无效的合同效力等级相同，绝不可能存在哪份无效合同效力更优先的问题。一般应当参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款的结算依据。

3. 在确定符合当事人真实意思表示并实际履行的合同时，应当从当事人对于实际履行哪份合同是否做了明确约定、多份施工合同的签订时间、多份施工合同的具体内容（包括合同约定的施工范围、结算价款等）、实际施工范围与合同约定的施工范围的一致程度、合同内容在实际履行过程中的体现程度等多方面来综合认定。

4. 在无法确定当事人真实合意并实际履行的合同时，再依据《合同法》关于合同无效的法律后果的规定进行处理。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊之处在于，合同的履行过程，是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还。本案中，双方当事人对于合同无效均具有过错，以上法院按照各方当事人的过错程度分担因合同无效造成的工程价款损失具有合理性。

本案涵盖了若干关于建设工程施工合同的实体争议问题，如合同的效力认定、合同的实际履行、合同无效情况下的工程价款支付等等，这些问题既关系到私法精神的贯彻，也关系到建设工程施工合同纠纷的司法实践。

建设工程施工合同在现实生活中非常常见。在该类合同中，往往标的额巨大、涉及的内容更具专业性和复杂性、产生的纠纷多见于工程价款的结算与支付。所以，当事人应当全面审慎地对合同内容做出约定。

当然，民法以意思自治为重要理念；合同法以契约自由作为其灵魂。但是当事人的意思自治不能违反法律法规的强制性规定，这是民法对于意思自治做出的合理限制。若当事人漠视法律，签订的合同内容明显违反法律法规的强制性规定，则该合同是不受法律保护的，且当事人要为该无效合同所导致的损害结果自行承担责任。所以针对建设工程施工合同，当事人应当在法律允许的范围内自由约定合同内容，并按照合同约定全面履行自己的义务，以此来获取自己的期待利益，共建市场经济的诚信体系。