律师代理西藏某投资公司与拉萨市国土资源局解除土地出让合同纠纷案

西藏某投资公司与拉萨市国土资源局于2016年6月7日签订《国有建设用地使用权出让合同》，其中约定“拉萨市国土资源局出让花园路以东、慧谷大道以西、静思路以南的CT-05-03,该宗地面积为65003平方米。”但早在2012年答辩人作为首批招商引资10家招商引资企业之一，就与拉萨市政府签订意向投资协议，并于2014年7月7与中国西藏文化旅游创意园区管委会签订《中国美术创作研究基地西藏基地项目开发建设协议书》，约定了项目选址，且该选址与《国有建设用地使用权出让合同》约定建设用地一致，后答辩人遵循拉萨市委市政府及园区管委会“边进场施工、边办理手续”的原则，已于2015年10月正式开工建设。该投资公司自2014年开始就已在案涉土地上投入巨额资金平整土地，并建设完成21640平方米项目相关建筑，实际总投入已超过2亿元，后由于土地出让金的缴纳问题，双方产生纠纷，后拉萨市国土局要求解除国有土地使用权出让合同并要求该公司返还出让土地。

律师做为上诉人西藏某投资公司的代理人发表如下二审代理意见：

我们认为，本案系解除土地出让合同纠纷，主要争议焦点为《国有建设用地使用权出让合同》的性质问题及民营企业利益的保护问题。

一、该案为行政诉讼案件，且一审应由中级人民法院管辖

2016年上诉人与被上诉主体签订《土地使用权出让合同》，被上诉主体为拉萨国土局，由此可见该案的主体之一为行政主体，再结合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第十一条第一款“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”的规定，可以判断该涉案合同具备行政协议的性质，应按行政诉讼案件的审理程序审理。再者，国土局经市政府授权后与投资公司签订出让合同，那应该以市政府为行政诉讼的被告，该案件根据《行政诉讼法》第14条至第17条及《若干解释》第8条的规定应该由中级人民法院管辖。

二、相关利益的判断。

首先，基于行政协议的角度，法院应该都会对损害损害第三人利益或社会公共利益进行审查。基于现有证据分析，双方基于政策需要对项目进行开发，目前该投资公司已累计投入2亿元，如果国土局的诉求成立，该公司不但需要归还土地，也需要拆除土地上筑建的房屋，该公司的损失巨大，且与政府间的合作也将被迫暂停，政府与企业间合作的破坏将进一步导致政府公信力的降低，企业对于自身生产经营的安全性也无法得到保障，企业对于政府的信任度也将进一步降低。且归还土地及拆除房屋所造成的巨大人力物力财力的损失是对公共利益的损害。二是该公司基于国有土地出让使用权合同在出让土地上建筑的房屋为该公司合法所有，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条规定：“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。”《物权法》第三十条的规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”是以国土局无权要求该公司拆除出让土地上所建的房屋。

其次，基于现实状况和政策的考量，该公司于2016年7月与国土局签订土地出让合同前，该公司自2014年开始，已在案涉土地上投入巨额资金平整土地，并建设完成21640平方米项目相关建筑，实际总投入已超过2亿元，如国土局的诉讼请求得以实现，则会加剧民工工资的拖欠问题，相关项目款项的拖欠等群体性事件，拆除项目规划地块的地上建筑也将造成人力物力的极度浪费。结合习近平总书记在民营企业座谈会中提出的“大力支持民营企业发展壮大”及“构建亲清新型政商关系”的会议精神，以及西藏自治区党委书记吴英杰“毫不动摇地推动西藏自治区民营经济大发展大繁荣”讲话精神的要求可见，国土局的诉求不但违背了上述会议精神，也侵犯了该公司作为民营企业的合法权益，更为当前的社会稳定埋下了严重隐患。而且需要注意的是，当时共计12家民营企业与西藏文化旅游创意园区签约，国土局的诉讼请求对除该公司外的民营企业也将造成难以预计的影响。

一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院作出的（2018）藏0102民初1166号民事判决；

二、驳回拉萨市国土资源局的起诉。

二审法院认为，本案的争议焦点系案涉《国有建设用地使用权出让合同》的性质问题。二审法院认为案涉的《国有建设用地使用权出让合同》属于行政合同。理由如下：首先，行政合同系行政主体为了实现公务目的而与行政相对人之间签订的设立、变更或者终止行政法律关系的行政行为。行政合同的特征有三：一是合同的当事人必须有一方是行政主体，本案中当事人一方系拉萨市国土资源局；二是行政合同必须是直接执行公务的合同，本案中双方为出让案涉土地签订了《国有建设用地使用权出让合同》；三是超越私法规则的合同。本案中的涉案土地的所有权属于国家，拉萨市国土资源局只是代表国家依法行使土地行政管理职权的行政机关，其行使行政管理职权需依照土地管理法、行政许可法等行政法律规范而实施行为，而不允许拉萨市国土资源局依照民事法律规范自由约定权利义务。因此，案涉的土地出让合同符合行政合同的特征，属于行政合同。

其次，行政法对行政行为的分类上看，有行政许可行为与行政合同行为之分，但不等于两个行政行为必须是各自独立相互无联系的。根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，在特殊的行政许可中，包含行政确认、行政决定、行政撤销、行政合同、行政确权等行政行为。针对土地出让合同，它存在于行政许可之中，两者并不矛盾。《中华人民共和国行政许可法》第12条第（2）项规定，有限自然资源开发利用，可以设定行政许可，由此可知我国对土地的出让，采取的是行政许可制。《中华人民共和国行政许可法》第22条规定，行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。《中华人民共和国行政许可法》第53条又对第12条第（2）项作出特别规定，该条第2款规定，行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，在程序上，必须经计划、批准、公告、申请、竞标、签订成交确认书、签订出让合同、付清全部价款、颁发国有建设用地使用权证书等一系列行为所组成。土地出让行政许可，不是针对上述某一个环节而言的，只有行政机关完成最后一个向相对人颁发了国有建设用地使用权证书，才标志着土地出让行政许可行为的完成。本案中一审原告拉萨市国土资源局起诉的诉请系解除案涉的土地出让合同，属于撤销土地出让的行政许可行为，履行的是行政管理责任，符合行政合同的特征。

第三、对于拉萨市国土资源局主张案涉合同适用民事审查的依据为《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。本院认为，该司法解释中对本案涉及的受让方未按约交纳土地出让金存在违约而出让方要求解除土地出让合同的这种情形并未在该司法解释中予以规定。因此，不能将该司法解释扩大适用于本案涉及的合同解除情况。故拉萨市国土资源局的上述主张，本院不予采纳。

综上理由，二审法院认为，案涉的《国有建设用地使用权出让合同》属于行政合同，在合同履行过程就是行政许可的过程。拉萨市国土资源局要求解除案涉土地出让合同牵涉到撤销行政许可，履行行政管理责任问题。应通过行政诉讼的方式予以解决，而不是以民事诉讼方式予以解决。对于拉萨市国土资源局要求拆除案涉土地上的建筑物并归还土地的诉求系解除案涉合同后的法律后果，因合同是否解除未进行行政诉讼确认，故该诉求本院不作处理。

一、国有土地出让使用权合同的性质对于案件的审判具有决定性作用

（一）从民事协议的角度分析

双方即为平等民事主体，应有民庭审理。但具体的级别管辖法院则需要根据诉讼标的额来加以确认。现国土局要求解除合同，解除合同应以合同标的总额作为诉讼请求标的额据以确定级别管辖，而诉讼请求标的额的计算根据最高院的判例，应根据原告请求判决的权利主张给原告带来的经济利益来确定。结合本案，或许可以以出让金作为出让土地的实际经济价值来判断原告的经济利益。再结合《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知（2015）》：“贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏高级人民法院，管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额500万元以上一审民商事案件。”此案应由中级人民法院管辖。

（二）从行政协议的角度分析

首先，确定为行政协议的理由如下：一是合同相对人没有自由意志的表达，此观点由双方签订的格式合同即国有土地出让权使用合同就可以看出；二是根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者 违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第十一条第一款“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”的规定，行政协议是行政机关为履行行政职责，实现行政管理目标，与公民、法人或者其他组织经过协商一致订立的具有行政法上权利义务内容的协议。（行政协议的主要特征有：一是协议一方恒定是行政机关;二是签订协议的目的是行使行政职权 ，实现特定的行政管理目标;三是协议事项符合行政机关的法定职责权限;四是协议内容具有行政法上的权利义务;五是行政机关在协议履行过程中享有行政优益权。）由以上两点可以看出，基于行政协议的性质，应走行政诉讼的途径。三是关于级别管辖的确认，国土局经市政府授权后与该公司签订出让合同，那应该以市政府为行政诉讼的被告，该案件根据《行政诉讼法》第14条至第17条及《若干解释》第8条的规定应该由中级人民法院管辖。

二、在民事权利义务和行政权利义务交织的《国有建设用地使用权出让合同》的纠纷中，当事人享有诉讼类型的选择权。

首先，行政协议一般包括以下要素：一是协议一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。由于行政管理的复杂性以及双方当事人协议约定内容的多样性，判断一项协议是属于行政协议还是属于民事协议，不能仅看其名称，也不能仅依据其中的少数或者个别条文来判定，而应当结合以上要素和协议的主要内容综合判断。

其次，《国有建设用地使用权出让合同》中有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定互相交织、难以完全分离的，结合最高人民法院对于斯托尔公司与泰州市政府、海陵区政府、海陵工业园管委会的招商引资协议纠纷一案中可以看出，最高人民法院认为原告在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，有权就招商引资协议的全部或部分内容提起诉讼。

本案对于《国有建设用地使用权出让合同》性质的分析，涉及到对民事协议及行政协议的划分和实务中经济政策的考量，显然在该案中利用行政诉讼程序更有利于全面审查协议中有关税收承诺、土地出让借款承诺、行政许可承诺等条款的合法性与合约性，利用行政诉讼的方式更能明晰政府部门的职能下所应履行的权利义务，也有利于保护民营企业的合法权益。

但是，还是应该遵循一事一议的原则，对于具体案件涉及的纠纷合同进行详细的审查，以明晰诉讼的性质，并合理选择诉讼方式保护自身权利，如摒弃合同自身性质和具体条款的约定而一味选择利用行政诉讼的方式解决纠纷，不但不利于查清案件事实，还有可能加重行政部门的负担，更不利于准确把握双方权利义务关系，对于企业的合法权益也无法做到于法有据的给予合理、公平的保护。