律师代理李某诉某市城市治安卡口防控大队、某市公安交通警察支队行政处罚纠纷案

原告李某是XDXXXXX小型普通客车车主，2016年8月22日晚在某地饮酒，次日早上九点多驾车回某市，在车辆行至近市区时被查酒驾，执法民警未出示任何证件，让原告吹了两次，后又对原告说“ 不行！再使劲吹！” ，之后民警要求原告把管拿掉使劲吹，当原告向拨掉管子的检测仪吹后，民警问多少，原告答“40”，而后原告要求再吹一次，结果是20。原告问为什么前后仅几分钟，相差为何如此大，民警说：“你点背”。最后签字时执法人员是机打的名子王某某，其他两人不是正式执法人员。某市城市治安卡口防控大队作出《公安交通管理行政处罚决定书》，处1900元罚款， 暂扣机动车驾驶证6个月的行政处罚。

由于原告认为自己饮酒后为遵守法律借宿县城，次日方驾车回某市。且公安机关检测过程违规操作，检测的数值未经原告确认，不应当做为行政处罚依据，且剥夺了原告的申辩权为由，提出行政复议申请，被驳回后，以作出行政处罚的某市城市治安卡口防控大队以及复议机构某市公安交通警察支队为被告，向邯郸市丛台区人民法院提起行政诉讼。

一、第一被告某市城市治安卡口防控大队行政处罚过程违法。

（一）气体检测的取证程序违法。

（1）公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第七条第1款：交通警察调查违法行为时，应当表明执法身份。第一被告执法人员在调查时并未亮明身份。

（2）公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第七条第2款：交通警察执勤执法应当严格执行安全防护规定，注意自身安全，在公路上执勤执法不得少于两人。而本案中在现场执法的人员虽有三人，但仅一人是交通警察，警务通知单显示是王某某，且是否王某某本人执法不得而知。

（3）检测的数值未经原告确认，不应当做为行政处罚依据。且剥夺了原告的申辩权。      

呼出40后，原告按照显示的数字说“40”。这40的数值是客观数字，而不是经原告认可的数字！由于检测的数值未经原告确认，不应当做为行政处罚依据。第一被告让原告读出数值，但没有询问原告对该数值有无异议，直接偷换概念，认为原告“确认40”。明确剥夺的行政处罚程序中当事人的申辩权。

（4）酒精气体检测仪的吹管未更换，固定证据的数值40是没有带管的情况下取得的，系违法程序取证。

第一被告的人员一开始让原告吹气时并没有更换吹管，而按规定，吹管应当一人一换。另外，呼出40数值时，是专门让原告拨掉管呼出的数值，不符合气体检测仪的使用规定。故取证程序违法。

（二）原告对检测结果提出异议后，被告未按规定抽血、检测血液中酒精含量。

公安部《查处酒后驾驶操作规程》第二条第（五）款规定：当事人对检验结果有异议或者饮酒后驾驶车辆发生交通事故的，应当立即固定不少于两份的血液样本，或者由不少于两名交通警察或者一名交通警察带领两名协管员将当事人带至县级以上医院固定不少于两份的血液样本。

《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十三条（一）规定，车辆驾驶人对酒精呼气测试等方法测试的酒精含量结果有异议的；应当对其检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量。

而原告当场对呼气测试结果提出疑问异议后，第一被告工作人员仅回复了“你点背”，违反了《道路交通安全违法行为处理程序规定》第五十五条第2款明确规定的“交通警察查处违法行为时应当使用规范、文明的执法用语”之规定，未明确告知“点背”的原告有权申请检验体内酒精含量、也未依职责带原告去检验体内酒精含量，违反了公安部查处酒驾的程序规定。

（三）行政处罚做出程序违法。

《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十六条第（四）款，制作行政处罚决定书适用一般程序作出处罚决定，应当由两名以上交通警察按照下列程序实施：对当事人陈述、申辩进行复核，复核结果应当在笔录中注明。而第一被告现场执法的人员，仅有一人是交通警察，明确违反了上述程序规定。

二、第一被告某市城市治安卡口防控大队违反了行政处罚法的基本原则。

《行政处罚法》第五条规定了行政处罚的原则：纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。假设抽血后酒精达到酒后驾车的标准，但由于原告遵纪守法的主观意识较强、借住在县里、第二天才在回家路上被查，原告已经尽到了注意义务，显示了对法律的敬畏之心。与明知故犯，视法律如儿戏的违法行为相比，情节显著轻微。第一被告应当本着惩罚与教育相结合的原则，对原告的行为进行批评教育。而不是与明知故犯者毫无区分，一罚到底！

三、第二被告某市公安交通警察支队做出的复议决定明显不当。

2016年9月1日原告向某市公安交通警察支队提起行政复议。根据第一被告某市城市治安卡口防控大队提供的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料并不能证明原告对检测结果未提出异议。而复议机关却在复议决定书中认定了原告未提出异议的事实，明显查明的事实没有依据，实际是：原告对吹气的检测结果提出了异议。为了不被扣车被迫当场缴纳罚款并在已打印好的文书上签了字。

原告提起诉讼后，二被告对此案高度重视，在核实该案执法过程中的问题后，主动退还了罚款，返还了驾驶证，原告遂撤回起诉。

原告撤回起诉。

行政机关做出处罚依据的证据，取证程序必须合法。本案中违反法定程序的事项如下:执法人员在调查时并未亮明身份，有执法资格的执法人员少于两人，检测的数值未经原告确认，酒精气体检测仪的吹管未更换、原告对检测结果提出异议后，被告未按规定抽血、检测血液中酒精含量。故此，第一被告某市城市治安卡口防控大队的行政处罚取证程序违法。根据《行政复议法》第二十八条（三），违反法定程序做出的具体行政行为或者具体行政行为明显不当的，应当决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。第二被告在第一被告的具体行政行为违反法定程序，且明显不当的情况下，维持第一被告的行政处罚决定，显然违反了《行政复议法》的规定。

执法机关在取证时应当规范操作，保障行政相对人的合法权益，本案中剥夺了行政相对人的异议权，导致作出行政处罚的证据不能采用。律师在代理案件过程中再次印证：律师不仅仅只掌握法律法规，还应当做到两个充分，一是充分了解案件细节，耐心聆听委托人对案件事实的陈述，很多突破口就在当事人认为无用的繁琐细节中；二是充分掌握细化的操作规程，注重以程序瑕疵寻找案件突破口。

另外在律师担任有行政处罚权的行政机关法律顾问时，应当以此为借鉴。酒驾固然不对，但本案当事人尽到了足够的注意义务，饮酒后的次日方上路行驶， 复议机关应当坚持处罚与教育相结合的原则，与明知故犯者应当区别对待，对不恰当的行政处罚予以纠正，尤其是发现处罚机关取证存在瑕疵时应当及时纠正，而不是一味维持，被动成诉。