律师代理山东某房地产有限公司参与深圳市某房地产经纪代理有限公司诉其商品房委托代理销售合同纠纷再审案

2010年4月13日，山东某房地产公司（甲方）与深圳某房地产经纪公司（乙方）签订《山东莒县文心路项目策划销售代理合同》。

甲、乙双方约定：山东某房地产公司委托深圳某房地产经纪公司独家销售代理由山东某房地产公司开发的山东莒县文心路“外滩一号”（暂定）房地产项目，销售范围为所有商铺和住宅单位（扣除农信社团购部分）。委托期限自签订之日起至实现本项目住宅销售100%以上。山东某房地产公司按深圳某房地产经纪公司在合同期内完成的销售额（包括购房合同或销售认购书）向深圳某房地产经纪公司支付一定比例的代理费，住宅部分销售代理费按下列标准提取：

（l）乙方在完成双方约定销售任务之前，甲方需向乙方支付销售总额的0.7%作为乙方基础代理费；

（2）甲乙双方约定，若乙方在开盘后八个月内取得推盘面积（获得预售资格部分）的100%时，则甲方需向乙方支付销售总额的1.8%作为乙方的代理费，甲方在乙方完成任务指标后十个工作日内一次性补足乙方前阶段的代理费差额；

（3）甲乙双方约定，若乙方在开盘后12个月内取得推盘面积（获得预售资格部分）的100%时，则甲方需向乙方支付销售总额的1.6%作为乙方的代理费，甲方在乙方完成任务指标后十个工作日内一次性补足乙方前阶段的代理费差额；

（4）甲乙双方约定，若乙方在开盘后十二个月至十八个月取得推盘面积（获得预售资格部分）的100%时，则甲方需向乙方支付销售总额的1.2%作为乙方的代理费，若乙方在开盘后十八个（月）以上，取得推盘面积（获得预售资格部分），则甲方需向乙方支付销售总额的1.0%为乙方的代理费。甲方在乙方完成任务指标后十个工作日内一次性补足乙方前阶段的代理费差额；

（5）甲乙双方约定，项目多层及高层、小高层销售均价不低于3260元／平米。双方约定销售代理费在代理期内每月5日为结算日，针对客户按揭付款和一次性款付的，以客户交付首批款，签订购房合同后，按照甲方实际到款额与乙方结算代理费，甲方支付乙方代理费，乙方须向甲方出具正式发票。

关于项目溢价代理费，双方约定，本项目多层住宅部分溢价销售价格底价均价为3300元／平方米（按建筑面积计算），本项目小高层／高层住宅部分溢价销售价格底价均价为3300元／平方米，本项目一层商业部分溢价销售价格底价均价为6000元／平方米，本项目二层商业部分溢价销售价格底价均价为4000元／平方米；双方确认项目溢价分成甲、乙按7：3分配，确认溢价分成的底价后，结算时根据每套实际成交价格与项目底价价格的差额，进行溢价代理费的结算，即乙方溢价代理费是指已销售面积×（实际销售价／每平方米-销售底价／每平方米）的部分。针对客户按揭付款和客户一次性付款的，以客户交付首批款，签订购房合同并按揭款到账后，甲方暂按溢价10%预付，其余溢价部分待全部楼盘清盘后一次性支付结清。

关于乙方项目组的组建细则，双方约定：（1）乙方项目组应至少由项目总监（6年以上一线城市的从业资历，驻场）一名、策划师（4年以上省会城市的从业资历，阶段性驻场）一名、驻场销售经理（4年以上省会级城市的从业资历，驻场）一名、主创设计师（3年以上省会级城市的从业资历，阶段性驻场）一名、销售人员及招商人员若干组成。其他人员，根据工作实际情况，由乙方自主安排补充。

关于违约责任，双方约定，由于任意一方不履行本合同的义务，或严重违反合同的规定，造成本合同不能履行、或不能完全履行时，由违约方承担全部责任；合同自双方签字盖章之日起生效，本合同生效后，任何一方单方面解除合同，则承担所有的违约责任及赔偿金壹佰万元整；如甲方未按时按量向乙方支付代理销售费用，应该按照每日千分之一向乙方支付违约金。

合同签订后，深圳某房地产经纪公司即对涉案楼盘策划销售。截止2012年6月30日，双方一致认可深圳某房地产经纪公司共销售350套商品房，涉及房屋总面积为44514.18平方米，合同总价款为162033614元，实际到账金额147709512元。

2011年10月12日，山东某房地产公司向深圳某房地产经纪公司发出函告一份，对深圳某房地产经纪公司未按合同约定派驻销售人员提出异议，认为深圳某房地产经纪公司频繁更换销售人员，导致楼盘销售运作极不理想；另对时任销售经理刘某某要辞职亦有担忧，特函告深圳某房地产经纪公司予以回复并纠正上述问题。

2012年6月20日，山东某房地产公司向深圳某房地产经纪公司发出解除代理合同函告，声明自2010年4月份签订合同以后，深圳某房地产经纪公司未按合同约定派驻项目总监、策划师、销售经理、主创设计师4名以上且从事省会级城市从业资历的骨干人员及若干销售人员，深圳某房地产经纪公司所派人员严重缺少且更换频繁，前期推盘过程中操作严重失误、失职，导致大户型楼盘几乎全部积压，实际销售346套，剩余350套（20个月的时间销售比例未达50%）。山东某房地产公司提出解除与深圳某房地产经纪公司的代理销售合同，并相应追究深圳某房地产经纪公司违约及操作失误的经济责任。

2012年7月1日，深圳某房地产经纪公司沭河湾项目总监张某某向山东某房地产公司发出通知，该通知载明深圳某房地产经纪公司董事长宛某于2012年6月30日通知张某某，同意与山东某房地产公司解除代理销售合同，深圳某房地产经纪公司将于2012年7月5日搬走全部工作人员，深圳某房地产经纪公司尚欠所聘用售楼人员的部分工资，请山东某房地产公司代为支付。

此后，深圳某房地产经纪公司向日照市中级法院提起诉讼，请求山东某房地产公司支付销售额1%的基础代理费以及合同约定的30%溢价代理费共计591万元，及因单方解除合同需支付违约金100万元。山东某房地产公司则提起反诉，请求深圳某房地产公司赔偿因销售不利带来的滞销损失1190万元。

一审法院认为：应以合同约定的销售额的0.7%支付代理费，溢价代理费因未满足条件不应支付。扣除已支付的代理费，遂驳回了原告的本诉请求。又以滞销损失没有直接证据证明为由，驳回被告的反诉请求。

深圳某房地产经纪公司向山东省高级人民法院提起上诉，二审法院维持原判。

深圳某房地产经纪公司不服，向最高人民法院申请再审。再审理由主要为：（1）解除合同是山东某房地产公司的单方行为，并非双方当事人的合意；（2）山东某房地产公司的单方解除合同行为构成违约，需支付合同解除前已经产生的代理费，包括1%的基础代理费和30%的溢价代理费；（3）山东某房地产公司应支付已经收取定金部分的27套房屋的销售代理费。

山东某房地产公司再审代理律师在认真研读了本案的全部卷宗、证据材料后认为本案主要争议焦点为：山东某房地产公司解除合同的行为是否构成违约以及合同解除后双方责任如何确定？并提出如下代理观点：

山东某房地产公司解除合同的行为是在行使法定解除权，且已为深圳某房地产经纪公司同意一致解除，并不违约。

2010年4月，山东某房地产公司与深圳某房地产经纪公司签订《代理销售合同》，约定山东某房地产公司委托深圳某房地产经纪公司全程策划、独家销售代理涉案房地产项目，合同中对销售人员的资质等作出了明确的约定。合同签订后，深圳某房地产经纪公司未按照合同约定履行义务，不仅项目组成员严重缺少，也远低于合同要求的资质条件，且频繁更换；销售策略上更是明显错误，给涉案项目的销售造成了极大影响，经山东某房地产公司多次催促后拒不改正。在此情形下，山东某房地产公司于2012年6月向深圳某房地产经纪公司发出《解除代理合同函告》，深圳某房地产经纪公司项目销售总监张某某于2012年7月1日向山东某房地产公司发出通知，认可实际收到函件并同意解除合同。并于2012年7月16日在山东省莒县公证处作出了声明书，可以证明张某某是受深圳某房地产经纪公司的委托，代表其同意解除合同，并按照通知书中的承诺撤走了全部工作人员。因此，合同的解除系双方协商一致的意思表示，山东某房地产公司并不违约。

另外，深圳某房地产经纪公司存在严重的违约行为，致使涉案项目销售明显没有达到合同要求及当事人的期望，致使合同目的不能实现，也构成《合同法》第九十四条第四款规定的法定解除权要件。山东某房地产公司解除合同的行为是在行使法定解除权，不构成违约。

基础代理费应为销售额的0.7%，溢价代理费因未完成销售任务而不能得到支持，已收取定金部分房屋的代理费与深圳某房地产经纪公司无关，亦不应支持。

根据《代理销售合同》第5条的规定，深圳某房地产经纪公司在完成双方约定的销售任务之前，山东某房地产公司需要支付的基础代理费为销售总额的0.7%，在经纪公司完成100%销售任务之后，需支付销售额1%的基础代理费。由于深圳某房地产经纪公司的严重违约，导致涉案代理合同在2012年7月1日解除，深圳某房地产经纪公司并未按照合同的约定完成销售100%楼盘的人物，当然无权要求按照完成全部任务后的比例支付代理费。

《代理销售合同》虽然约定了山东某房地产公司应支付深圳某房地产经纪公司溢价代理费，但并未约定合同解除后是否仍应支付溢价代理费的问题。应结合房屋销售实际以及合同履行中有无过错等事实，对该问题予以认定。从合同中的约定可以看出，溢价代理费是为鼓励经纪公司销售完毕全部楼盘所定，故应认定为是一种附条件激励措施，在未完成销售目标或存在重大销售过错的情况下，不能也不应获得溢价代理费。在实际履行过程中，深圳某房地产经纪公司存在较为严重的违约行为，致使涉案楼盘严重滞销，至起诉时销售量仍未过半，合同目的难以实现。因此，法院结合销售实际及违约实际，作出不予支持溢价代理费的裁判，与法有据。

深圳某房地产经纪公司主张应支付27套房屋的销售代理费，但并未提供充分的证据证实该27套房屋在合同解除前即已签订商品房买卖合同并满足支付代理费条件，故应自行承担举证不能的法律后果。

最高人民法院支持了山东某房地产公司代理律师的观点，作出判决：

驳回深圳某房地产经纪公司再审申请。

最高人民法院（2016）最高法民申1003号判决认为：

一、山东某房地产公司解除合同的行为不构成违约。

虽然双方在《代理销售合同》中并未约定解除合同的条件，但深圳某房地产经纪公司收到山东某房地产公司解除合同通知后亦确认双方合作关系解除，一审就此认定双方已协商解除合同，并无不当。另外，在卷证据显示，深圳某房地产经纪公司在销售人员配备方面确有违约行为，为此山东某房地产公司于2011年10月发函要求纠正，至2012年6月发出合同解除通知时，深圳某房地产经纪公司的违约行为仍未消除，房屋销售情况也未达到双方合同预期。在此情况下，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定，山东某房地产公司解除合同系行使法定权利，并非违约。

二、深圳某房地产经纪公司请求山东某房地产公司支付违约金、1%基础代理费及溢价代理费的主张不予支持。

山东某房地产公司解除合同不构成违约，故深圳某房地产经纪公司要求其承担100万违约金的主张不予支持。合同解除后，对深圳某房地产经纪公司的应得款项，应基于案涉楼盘销售没有过半的实际，并结合《代理销售合同》综合予以认定。《代理销售合同》明确约定，在案涉楼盘全部卖出之前，山东某房地产公司以销售总额的0.7%向深圳某房地产经纪公司支付基础代理费。因双方在楼盘售罄前即解除了委托销售关系，故原审判决以销售总额的0.7%作为基础代理费标准，合同依据充分。《代理销售合同》虽约定有深圳某房地产经纪公司对实际销售价格高于销售底价部分享有30%溢价代理费，但溢价代理费的支付前提应是楼盘全部销售完毕。对于深圳某房地产经纪公司违约致使合同被解除的情况下，合同并未约定山东某房地产公司是否仍需支付溢价代理费。原审判决根据山东某房地产公司守约而深圳某房地产经纪公司违约的实际，对深圳某房地产经纪公司在完成销售任务未过半的情况下要求据实结算溢价代理费的主张不予支持，并无不当。

三、深圳某房地产经纪公司要求山东某房地产公司支付已收取定金的27套房屋销售代理费的再审申请亦不予支持。

根据《代理销售合同》的约定，深圳某房地产经纪公司收取销售代理费，须以与客户签订购房合同为前提条件。在其不能证明上述已收取定金的27套房屋是否已顺利正式签订购房合同的情况下，其上述主张缺乏合同和事实依据。

综上所述，深圳某房地产经纪公司的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。裁定驳回深圳某房地产经纪公司的再审申请。

关于本案合同解除权问题

《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

本条是关于法定解除情形的规定。其中第四款“因迟延履行或者有其他违约行为不能实现合同目的” 应做以下理解：迟延履行不能实现合同目的，指迟延的时间对于债权的实现至关重要，超过了合同约定的期限履行合同，合同目的就将落空。通常以下情况可以认为构成根本违约的迟延履行：1.当事人在合同中明确约定超过期限履行合同，债权人将不接受履行，而债务人履行迟延。2.履行期限构成合同的必要因素，超过期限履行将严重影响订立合同所期望的经济利益。比如季节性、时效性较强的标的物，像中秋月饼，过了中秋节交付，就没有了销路。3.继续履行不能得到合同利益。

致使不能实现合同目的的其他违约行为，主要指违反的义务对合同目的的实现十分重要，如一方不履行这种义务．将剥夺另一方当事人根据合同有权期待的利益。该种违约行为主要包括：1.完全不履行，即债务人拒绝履行合同的全部义务。2.履行质量与约定严重不符，无法通过修理、替换、降价的方法予以补救。比如，约定交付的标的物是一级棉花，但交付的却是买方根本无法使用的等外品。3.部分履行合同，但该部分的价值和金额与整个合同的价值和金额相比占极小部分，对于另一方当事人无意义，比如，约定交付100吨钢材，只交付了10吨；或者未履行的部分对于整个合同目的的实现至关重大，比如，成套设备买卖，未交付关键配件，使交付的设备无法运转。

本案中，山东某房地产公司解除合同的行为，符合《合同法》第九十四条第四款的规定，是在行使法定解除权，并不违约。《代理销售合同》系双方委托法律关系的基础，合同中并未明确约定合同解除的条件。但是在合同履行过程中，由于深圳某房地产经纪公司未按合同约定配备符合约定的专业销售人员，存在违约行为，山东某房地产公司于2011年10月向其发出《函告》，对其未按合同约定派驻销售人员提出异议，要求予以纠正。但至2012年6月，长达8个月时间内，深圳某房地产经纪公司仍未对上述违约行为予以纠正，房屋销售情况也未达到双方合同的预期。此种情况应当认定为满足“致使不能实现合同目的”情形，山东某房地产公司可以行使法定解除权，解除合同。

二、关于深圳某房地产经纪公司应得款项问题

涉案合同的解除符合法律规定，山东某房地产公司不存在违约行为。合同解除后，深圳某房地产经纪公司的应得款项，应当基于涉案楼盘销售未过半的实际，并结合《代理销售合同》履行情况综合予以认定。

《代理销售合同》中明确约定在深圳某房地产经纪公司完成100%销售目标后，其可以获得销售额1%的基础代理费，在涉案楼盘全部卖出之前，其只能获得销售额0.7%的基础代理费。故本案中，深圳某房地产经纪公司主张1%基础代理费的请求，无合同和法律依据，不能得到支持。

《代理销售合同》虽然约定了山东某房地产公司应支付深圳某房地产经纪公司溢价代理费，但并未约定合同解除后是否仍应支付溢价代理费的问题。应结合房屋销售实际以及合同履行中有无过错等事实，对该问题予以认定。从合同中的约定可以看出，溢价代理费是为鼓励经纪公司销售完毕全部楼盘所定，故应认定为是一种附条件激励措施，在未完成销售目标或存在重大销售过错的情况下，不能获得溢价代理费。在实际履行过程中，深圳某房地产经纪公司存在较为严重的违约行为，致使涉案楼盘严重滞销，至起诉时销售量仍未过半，合同目的难以实现。因此，法院结合销售实际及违约实际，作出不予支持溢价代理费的裁判，与法有据。

最高人民法院最终支持了我们的观点，认为解除合同并不违约，基础代理费及溢价代理费均应以楼盘销售完毕为前提条件，并最终裁定驳回深圳某房地产经纪公司的再审申请。

委托代理合同纠纷中，合同未约定解除条件时，当受托人的违约行为给委托人造成损失，致使合同目的不能实现的，此时委托人可以依据《合同法》第九十四条第四款的规定，主张解除合同。

合同解除后，合同中未对合同解除后受托人是否应取得报酬作出约定的，若受托人请求支付委托费用，则应结合委托事项完成的实际情况、合同履行中有无过错以及过错程度等事实，对合同作出解释。如果受托人存在严重的违约行为，并对委托人造成损失（包括实际损失和合同目的不能实现的损失等），可以不支持受托人的报酬请求权。