律师代理张某某参与某建筑工程有限公司诉鞠某某、张某某建设工程施工合同纠纷案

2011年6月25日，某建筑工程有限公司（以下称“建筑工程公司”）与鞠某某签订《建筑工程施工合同》（以下称“施工合同”），施工合同约定结算单价是3#、4#是880元/㎡，14#、15#单价是1070元/㎡；本合同采用固定价格，设计变更超过3%按2008年定额，三级取费标准进行调整。鞠某某签名由张某某代签，张某某是鞠某某雇佣的项目经理。

2011年7月29日，建筑工程公司与鞠某某口头协商解除施工合同。同年8月，建筑公司公司与张某某口头约定将与鞠某某签订的某温泉会馆3#、4#、14#、15#（以下称涉案工程）图纸上所有工程以及地下车库工程发包给张某某。

2012年12月10日，张某某将完工合格的涉案工程交付建筑工程公司，建筑工程公司接收并已经将涉案工程房屋全部出售。建筑工程公司一直拖延与张某某办理结算，至起诉之日起仍未结算。

2016年11月16日，建筑工程公司向法院提起诉讼，以其与鞠某某签订的施工合同为依据要求鞠某某和张某某共同连带返还多支付的工程款2,083,583.44元，同时承担本案诉讼费。被告张某某不同意原告建筑工程公司的诉讼请求，要求法院判决驳回其全部诉讼请求。

被告张某某代理律师发表如下代理意见：

一、原告与鞠某某签订的《施工合同》对被告张某某没有法律约束力

原告提交的施工合同，上面甲方为原告建筑工程公司，乙方为打印体鞠某某而落款的手写签字也是“鞠某某”三个字，说明施工合同的主体是原告方与鞠某某。

在第一次开庭时，被告鞠某某当庭陈述以及原告方提交的与张某某录音中的录音内容，法庭调查均查明施工合同落款处手写签字是鞠某某在电话中委托张某某代其签订。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条的规定：民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。第一百六十二条规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。民事主体可以在事前授权委托其他人做出民事行为；事前没有委托的，在知道或者应当知道他人以自己的名义做出民事行为时，也可以在事后进行追认。

张某某代鞠某某签字的行为，不仅在签字前取得的鞠某某的委托，而且鞠某某在庭审时对此行为进行追认和确认，所以说，此份合同权利与义务的主体是鞠某某与原告建筑工程公司，在原告建筑工程公司与被告张某某之间不发生法律效力。

依据合同相对性原理，《施工合同》中约定的权利与义务适用于合同的相对方。合同之债属于债的一种类型，债具有相对性，故合同效力也具有相对性的特征。合同效力相对性意味着合同权利义务只能在合同当事人之间发生，除合同当事人外，任何人都不能享受合同权利，也不必负担合同义务。

因此，施工合同中约定的内容对被告张某某没有法律效力。被告张某某与原告没有书面合同，形成的是口头上的建设工程施工承包法律关系，并且原告建筑工程公司与被告张某某之间法律行为违法法律和行政法规的强制性规定，应当认定为无效法律行为。

二、关于建筑工程公司与张某某之间合同价款的结算依据

（一）承包人张某某与发包人建筑工程公司之间没有明确约定关于工程价款结算的依据，应执行政府定价或者政府指导价。

首先，张某某与建筑工程公司之间没有签订书面的施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。根据订立合同时执行的（GB50500-2008）《建设工程工程量清单计价规范》进行办理涉案工程价款结算。

其次，假如按照原告建筑工程公司的陈述，原告与被告鞠某某之间施工合同也适用于张某某，在施工合同第五条和第八条关于结算方式的约定，设计变更超过3%，按照08定额，三级取费进行计价。按照原告提交的地上四栋楼的结算书中主张结算金额是1150万余元，扣减土建478913.24元、扣减水暖66915.80元、扣减电气738081.06元，这3项工程量小计是1283909元，扣减的工程量已经超过10%以上，也应该按照08定额、三级取费进行计价。

综上，在建筑工程公司与张某某之间，无论主张是按照原告与鞠某某之间签订的施工合同为结算依据，还是按照被告张某某主张的没有签订书面合同，关于地上四栋楼工程结算方式应按照08定额、三级取费进行涉案工程进行结算工程款，建筑工程公司都应承担付款的法律责任。

三、被告张某某对地上四栋楼进行造价鉴定申请，法院没有接受，违反法律规定

根据以上法律分析和意见，被告张某某对地上四栋楼工程款进行造价鉴定申请。根据《民事诉讼法》第七十六条第一款规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定；第二款规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。

根据前述两个法条的规定，鉴定启动程序一是由当事人申请，二是由法院依职权进行；同时，法院驳回鉴定申请的法定事由为当事人申请鉴定的事项与待证的事实无关。

本案被告申请对地上3#、4#、14#、15#全部施工内容进行鉴定是与双方争议内容待证的事实相关联的，法院不予接受鉴定违反《民事诉讼法》的规定，剥夺了被告张某某申请获取证据的权利，同时也损害了被告张某某获取工程成本和利益的权利。

四、原告建筑工程公司申请对地下车库工程价款进行司法鉴定

法院根据原告的申请，最终委托了辽宁省营口市某某造价咨询有限公司对地下车库工程进行鉴定。当工程造价司法鉴定意见书初稿出来时，代理人就此意见书从程序上和实体上提出来10页的书面异议。摘取其中一个极具典型的问题分享一下。在鉴定意见书计价依据中有关于工程类别划分的标准问题，通过合议庭和张某某代理律师对鉴定人员的询问，鉴定人员对此解释有些含糊。张某某代理律师在庭后先后前往辽阳市建设工程造价管理站和辽宁省建设工程造价管理站进行咨询得知，鉴定机构在鉴定时对涉案工程的工程类别划分是错误的，因此错误将导致地下车库造价总额减少近50万元。法院根据张某某代理律师搜集的证据和相应信息，法院书面致函给辽阳市建设工程造价管理站进行征求意见，得到的回复与张某某代理律师取得的意见一致。

五、法院应判决驳回原告建筑工程公司的全部诉讼请求

根据谁主张谁举证的原则，原告首先要有证据证明张某某超拿工程款金额是多少元。本案从2017年3月开庭审理以来，原告至今也没有证据证明与张某某应结算的工程款为多少。假设张某某施工的地上3#、4#、14#、15#四栋楼部分按《施工合同》中约定的单价结算，按原告计算的工程结算款为1150万元，地下车库部分按司法鉴定机构的鉴定结果计算为1100多万元，根据张某某确认收到的工程款和应扣除的材料款合计为1600多万，工程总价款2250多万元减去收取的款项和应扣除的材料款，原告不仅没有超支付工程款，反而尚欠张某某650多万元。因此，法院应驳回原告建筑工程公司的诉讼请求。

法院审理结果：本院在审理原告建筑工程公司与被告张某某、鞠某某建筑工程施工合同纠纷一案中，原告建筑工程公司于2018年8月20日向本院提出撤诉申请。

本院认为：原告的撤诉申请是自愿、合法的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款的规定，裁定如下：

准许原告建筑工程公司撤回起诉。案件受理费23,469.00元，减半收取11,734.50元；鉴定费100,000.00元，由原告建筑工程公司承担。

一审裁判文书：辽阳市弓长岭区人民法院（2016）辽1005民初765号民事裁定书。

在本案中由于原告与被告张某某之间没有签订书面的施工合同且发包给没有施工资质的自然人施工的案件中，关于结算的依据和司法鉴定过程中代理律师对鉴定意见书提出异议应该注意的事项是本案的关键所在，具体分析如下：

一、如何确定双方合同价款的结算依据？

建设工程施工合同是合同的一种类型，关于合同价款的确定，首先应该依据合同约定。当合同没有约定或约定不明确时，应按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。当无法确定工程造价时，应该依法申请司法鉴定。本案中，虽然，张某某代理律师不了解法院为何不接受代理人对地上四栋楼的司法鉴定申请，但是结合原告方自己单方制作的结算书以及司法鉴定机构对地下车库的造价鉴定结果已经可以证明，原告方并没有超额支付工程款，而是仍拖欠被告工程款没有支付。由于客观原因，张某某没有提出反诉，对于代理人来说有些遗憾。

二、对司法鉴定意见书进行质证时，应该注意事项

（一）鉴定材料应该经过双方质证，方可作为鉴定依据。

1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。《司法鉴定程序规范》规定，鉴定材料未经过质证，司法鉴定机构不得受理。即，只有经过当事人质证的材料才可以作为鉴定材料。本案中，原告方在向鉴定机构提交鉴定材料时，有一部分没有经过原告与被告共同质证，程序上存在错误。

2.鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应向当事人或提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函。在对司法鉴定意见书初稿提出异议时，张某某代理律师限于委托人张某某在工程造价方面技术人员的匮乏等因素，代理律师仔细研究司法鉴定意见书初稿内容，遇到问题和技术障碍进行多方咨询工程造价方面的专家，发现鉴定建议书中存在多处遗漏造价事项和错误造价事项。在鉴定环节，最多限度地维护了委托人张某某的合法权益。

本案争议焦点为双方工程价款的结算依据以及工程造价的鉴定问题。该争议涉及到被告实际所得的工程款同时也是本案原告的诉讼请求能否得到法院支持的问题。

代理律师通过系统梳理案件事实，并对相关法律法规进行系统的检索，详细计算了被告应得的合同价款，并对鉴定过程中存在的程序和实体问题提出详细的书面异议，为维护当事人的合法利益打下来每一步坚实基础。

根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷若干问题的司法解释》第二条规定，被告张某某向原告交付了质量合格的工程，原告应向被告支付合同价款。在本案启动鉴定程序后，最终的鉴定结果证明，原告并未向被告超额支付合同价款。此时，原告主动申请了撤回起诉。