律师代理肖某等39人诉某市国土资源局、第三人某置业有限公司不动产登记纠纷案

2016年5月20日，原告与第三人签订《商品房买卖合同（预售）》。合同内容有目录、说明、专业术语解释，正文共10章29条、附件11件，分别就合同当事人、商品房基本状况（含地下室）、商品房价款、交付条件与手续、面积差异处理方式、规划设计变更、产权登记、质量及保修、前期物业管理等方面进行了明确约定。

2017年8月23日，第三人向原告提供了《不动产首次登记权属证明》《营业证明》《法定代表人身份证明书》《不动产登记申请表》等文件资料。但原告在申请办理不动产登记时，被告告知原告登记的不动产面积只有地上3层的面积，地下层面积未计入容积率，不计入产权建筑面积，只同意受理原告地上三层的权属登记，不受理地下室权属登记。原告起诉请求法院判令被告根据原告与第三人已购商品房确定的房屋建筑面积392.72平方米，立即办理不动产登记手续。

一、原告诉请“判令被告根据原告与第三人已购商品房确定的房屋建筑面积立即办理不动产登记手续”的诉讼请求，应属不作为范畴而非滥作为范畴的问题。

1、按照行政行为的表现形式，可将被诉的行政行为分为“滥作为”、“不作为”两大类别。“滥作为”是以积极的作为方式出现；而“不作为”是以消极的不作为方式出现。

对于违法的“滥作为”，原告有权诉请撤销、确认违法，另可同时诉请判令被告重新作出新的行政行为；对于违法的“不作为”，原告有权诉请确认违法，并要求人民法院判令被告作出行政行为。“滥作为”必须以行政机关存在积极的作为行为，方能对该滥作为提起诉讼。

2、本案中，原告并未向被告递交不动产登记申请，被告不存在受理原告不动产登记的行为。即被告并未向原告作出积极的作为。也就是，因缺少必要的事实条件，原告暂无权对被告是否办理原告不动产登记的行为提起“滥作为”的诉讼。

原告向法庭提交的不动产登记申请书上申请人处尚未签名，这足以说明该项申请尚未正式递交给被告，被告并不存在就原告不动产登记申请作出行政行为。

3、原告本次提起的诉讼请求的内容是“判令被告根据原告与第三人已购商品房确定的房屋建筑面积立即办理不动产登记手续”，也就是原告要求人民法院判令被告为原告办理不动产登记，且办理的不动产登记的面积是原告与第三人已购商品房确定的面积。依照不动产登记的规定，即使被告要为原告办理不动产登记，这项登记行为属于“转移登记”。但原告诉请的“转移登记”的行为尚未发生。原告无权就登记机构如何办理原告产权登记的行为，提出滥作为的诉讼。

因此，原告向贵院提起的“判令被告根据原告与第三人已购商品房确定的房屋建筑面积立即办理不动产登记手续”的诉讼请求，属行政不作为的诉讼。但依照行政诉讼法的规定，原告只有在向被告提出按“原告与第三人已购商品房确定的房屋建筑面积”办理不动产登记申请后，当被告不予办理时，原告方才权提起不作为的诉讼。

二、原告虽然认为登记机构办理第三人不动产首次登记时未将地下室建筑面积登记，但原告在提起诉讼时却未对该项行政行为提起诉讼。

依照“一事一审”的原则，不动产首次登记是否存在“滥作为”，不在本案审查的范围。这导致人民法院在审理关于原告要求被告“根据原告与第三人已购商品房确定的房屋建筑面积立即办理不动产登记手续”的诉讼请求时，不能主动审查首次登记的行政行为，而只能审查原告提出的“根据原告与第三人已购商品房确定的房屋建筑面积立即办理不动产登记手续”的诉讼请求，是否能成立。

三、在原告未对被告首次登记行为提起诉讼的情况下，原告要求人民法院判令被告根据原告与第三人已购商品房确定的房屋建筑面积立即办理不动产登记手续，没有任何法律依据。

1、无论被告是否应按原告与第三人已购商品房确定的房屋建筑面积立即办理不动产登记手续，但这项申请均属“转移登记”的事项。由于被告机构尚未受理原告的“转移登记”申请，人民法院没有任何事实及法律依据直接判令登记机构按原告与第三人已购商品房确定的房屋建筑面积立即办理不动产登记手续。登记行为是登记机构的法定职权，并不是人民法院的职权，人民法院的审判权并不能代替行政职权，而只能对登记机构的行政行为的合法性作出裁判。

2、依照《不动产登记暂行条例》的规定，登记机构受理原告不动产登记申请的行为，属后续的转移登记行为。同时依照《不动产登记暂行条例》第38条的规定，后续登记行为必须以前手产权人的不动产登记证书为依据。这决定了后续登记行为，受到前手不动产登记证书的限制，这是由于不动产登记连续性原则所决定的。

具体到原告韩某所购房屋的面积、楼层而言，原第三人首次不动产登记证书载明的产权面积是238.44㎡,总层数为3层。登记机构不可能在后续韩某的产权登记证书上直接登记产权面积为337.22㎡,总层数为4层。如果出现这种违法登记，将发生后续转移登记不仅建筑面积超出前手面积，还发生楼层数超出前手房屋层数，这显然违反了《不动产登记暂行条例》规定的转移登记须以前手不动产登记证书为依据的法定条件。

4、正是由于不动产登记连续登记原则，以及转移登记以产权证书为依据的条件。最高人民法院在《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第五条规定“原房屋权利人、原利害关系人未就首次转移登记行为提起行政诉讼，对后续转移登记行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理。”

因此，原告在未对被告向第三人办理的首次登记行为提起诉讼的情况下，要求人民法院“判令被告根据原告与第三人已购商品房确定的房屋建筑面积立即办理不动产登记手续”的诉讼请求，没有法律依据，应当予以驳回。

由于本案涉及人数众多，代理人建议，法庭在驳回原告本次提起的“判令被告根据原告与第三人已购商品房确定的房屋建筑面积立即办理不动产登记手续”的诉讼请求的同时，可以向原告释明可以利害关系人的身份就被告为第三人颁发的首次登记行为提起诉讼，而不能直接诉求人民法院判令被告根据原告与第三人已购商品房确定的房屋建筑面积立即办理不动产登记手续的诉讼。

四、虽然被告为第三人办理的首次登记行为并不在本案审理范围，但本代理人认为有必要简要说明被告办理的首次登记行为具备合法性的问题。也就是本案的核心争议，即“不计算容积率的建筑面积，能否办理登记”的问题。

1、依照《不动产登记暂行条例》第38条的规定，办理转移登记时，除应以前手不动产权属证书为依据，还需审查相关税费缴纳凭证。依照《不动产登记操作规范》第9.3“转移登记”规定的9.3.3项“申请资料”第7项的要求，需要审查是否存在需要补交土地出让价款、缴纳税费的情形，需存在则需要提交土地出让价款缴纳凭证；同时依照9.3.4“审查要点”第7项的要求，依法应当缴纳土地价款的，是否已提交土地价款凭证。因此，某市不动产登记中心作为国土部门管理的土地及房屋登记的职能机构，需对地下室是否应当缴纳土地出让金，作出判断，如果需要缴纳土地出让金，则需要申请人提交土地出让金的缴纳凭证。

2、依照《建设用地容积率管理办法》第3条“容积率=总建筑面积÷建筑用地面积”及《城乡规划法》第38条“出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分”和《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》“对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交土地差价”的规定，因未计入容积率的建筑面积，需补交土地出让金。这一要求，在《国务院关于深化改革严格土地管理的规定》、《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》、《土地利用管理司关于房地产用地调整容积率后补缴土地价款有关问题的函》等文件中，均有规定。

3、规划部门已向不动产登记机构出具了“某一期项目中地下室面积未计入容积率”的证明。该证明证实，规划部门在核定一期容积率时，未包括地下室建筑面积。依据土地地价是与容积率挂钩的计算规则（也就是与建筑面积挂钩），足以说明某一期项目中地下室面积实际上并未缴纳相应的土地出让金。

4、依照前述《建设用地容积率管理办法》、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》等规定，地下室应当计算容积率，也就是说应当缴纳对应的土地出让金。但实际上本案的地下室却未交纳对应的出让金。既然没有缴纳对应的土地出让金，则无法提交地下室建筑面积的土地出让金凭证，；既然无地下室土地出让金的缴纳凭证，则依照不动产登记条例要求的出让金凭证的要求，该地下室建筑面积不应予以登记。

考虑到建设单位对地下室建筑面积享有一定的法律权益，不动产登记机构在备注栏中注明“地下建筑，未计算容积率，不计入产权面积”。这项备注，与规划部门规划审批单载明住宅层数为3层以及规划部门关于“地下建筑未计入容积率”的内容，完全吻合。

5、参照国土资源部不动产登记中心法律事务中心专家意见、《不动产登记疑难问题解析》专家观点、《荆州市不动产登记若干问题处理办法》等规定，未计入容积率的地下建筑面积，不应办理登记。理由是，不计算容积率的建筑面积，不能分摊土地使用权；如果办理登记则不符合“房屋以土地支撑”的常识及“房、地一致”的原则。

五、以人防部门出具的履行人民防空义务的合格证判断，本案地下室工程属人防工程。依据《人民防空法》的规定，开发企业不具有防空地下室所有权，而仅有和平时期的使用权。因此人防工程不能办理登记。

六、如果人民法院直接裁判被告按原告与第三人所购房屋的面积办理不动产登记，则会导致如下后果：

1、造成国有资产流失。依照前述规定，地下室应当缴纳出让金，但在没有缴纳的情况下，人民法院却判决登记机构办理了登记，这直接导致本应收取的国有资产，未被收取。

2、违反了不动产登记连续原则。原第三人首次登记是3层、建筑面积为200多（有的为100多），而转移登记却是4层、后续登记面积比首次登记面积多。

3、以审判权代替了行政职权。登记机构尚未就原告的转移登记申请作出登记的行政确认行为，而人民法院却对该项尚未作出的行政行为，作出了登记判决。

4、违背了行政诉讼法规定的“一事一诉”的基本原则。在原告未提请人民法院审查首次登记行为的合法性的情况下，人民法院却对首次登记行为的合法性作出了判断。

综上，代理人认为，原告本次诉讼请求，没有任何法律依据，应予以驳回。

驳回原告肖某、盛某等39户的起诉。

（2018）鄂XXXX行初X号行政裁定书。

1.在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。原告没有提供其向被告提出转移登记申请的证据，故被告关于原告没有提出转移登记申请的辩称意见，予以采纳，驳回起诉。   

2.依据不动产登记连续登记原则，在未对首次登记行为提起诉讼时的情形下，对后续要求超出首次登记内容的行政诉讼应不予受理，如受理的，则应驳回起诉。          

关于地下室的登记问题，一直是难点问题。各地登记机构做法不一致，这源于各地对地下室是否计入容积率的政策各不相同，从而导致登记机构难以对地下室是否应分摊土地使用权面积、是否缴纳土地出让金作出准确判断，实践中存在很大争议。建议在规划部门和国土部门整合成一个部门后，分别就地上、地下土地使用权分别出让，分类登记。