律师受委托为代某某涉嫌国有公司、企业人员滥用职权辩护案

2007年8月17日，彭州市国有资产监督管理办公室（以下简称彭州市国资办）代表彭州市政府出资2000万元人民币成立彭州市现代农业发展投资有限公司（以下简称彭州市农头公司），公司性质为国有独资公司，公司经营范围为农业项目投资、贷款、担保等，该公司提供的贷款资金均由彭州市政府、成都市现代农业发展投资有限公司（以下简称成都市农投公司）审核后发放。2008年4月18日，彭州市国资办以彭国资办发（2008）19号通知提名代某某为彭州市农投公司副总经理；2008年7月17日，以彭国资办发（2008）72号通知提名杨某伟彭州市农投公司总经理；2008年8月4日，彭州市农投公司彭农发（2008）73号文件任命刘某为该公司风控部副经理。

2008年8月初，成都山水怡养投资管理有限公司（以下简称怡养公司）原法定代表人贺某某因“山水美地”怡养项目资金短缺，向彭州市农投公司申请贷款用于“山水美地”项目建设，然而怡养公司及“山水美地”项目并非农业项目，根据该公司规定不能从彭州市农投公司取得涉农贷款。为了帮助贺某某成功申请贷款，2008年8月3日，杨某、代某某、刘某等人召开彭州市农投公司经理会，并在会上商定以生猪养殖流动资金贷款方式为“山水美地”项目贷款300万元，贷款资金从生猪养殖专款账户中支取。会后，杨某、代某某、刘某为怡养公司“山水美地”项目组织虚假生猪养殖贷款材料，以购买生猪、饲料等名义，向彭州市政府涉农贷款评审小组、成都市现代农业发展投资有限公司申报，于2008年8月21日，帮助贺某某去的300万元生猪养殖专项贷款。然而贺某某收到贷款后，既没有将贷款用于生猪养殖，也没有投入“山水美地”项目建设，而将贷款用于还账、转借给他人等。2009年，贷款到期后，贺某某仅偿还100万元贷款，剩余200万元无力偿还。彭州市检察院认为杨某、代某某、刘某在国有独资的彭州市农投公司任职期间，违反国家规定，擅自决定将生猪养殖专项贷款资金贷与他人，违反国家规定，其行为涉嫌国有公司、企业人员滥用职权罪，对其提起公诉。

在审查起诉阶段，通过查阅案卷、向嫌疑人了解相关情况、搜集相关证据材料，辩护人向彭州市人民检察院提出了如下律师意见：本案已过追诉时效；根据法律规定，嫌疑人代某某不构成犯罪；三、检察机关应作出不起诉决定。

一、本案基本事实

2007年，彭州市政府出资设立彭州市农业发展投资有限公司（以下简称“彭州农投公司”），嫌疑人代某某时任农投公司副总经理，公司法定代表人为杨某。农投公司经营范围主要是根据国家政策，向彭州市的涉农企业提供贷款、担保项目等业务，公司资金主要来源于向成都市农业发展投资有限公司（简称“成都农投公司”）申请的贷款。

2008年初，彭州农投公司与彭州市畜牧局根据彭州市生猪养殖企业的规模，以四川康绿食品有限公司（以下简称“康绿公司”）为贷款业主，向成都市农投公司申请了1150万元贷款作为生猪养殖专款，由康绿公司作为贷款主体，承担还款义务，有用款需求的养殖企业及农户向其提供抵押担保，经农投公司与康绿公司共同签字确认后可作为专项贷款发放其使用。2008年5月左右，时任彭州市委常委的尧某某安排彭州农投公司的代某某等人向当地名为“山水美地”的房地产建设项目的开发商“山水怡养”公司及其法定代表人贺某某提供资金扶持，向其提供为期三个月的短期贷款300万元。由于贺某某及其“山水怡养”公司是房地产开发建设公司，并不符合向彭州农投公司申请生猪养殖专项贷款的条件，嫌疑人代某某、杨某等人利用职权，违反规定帮助贺某某组织了相关虚假材料向康绿公司进行申请，并得到农投公司及康绿公司同意，从康绿公司的生猪养殖专款账户上贷款300万给贺某某及山水怡养公司使用，贺某某与四川康绿公司签订了股权转让协议，约定向四川康绿公司转让其在山水怡养公司70%的股权。以上事实，有康绿公司与贺某某及其山水怡养公司于2008看8月签订的“借款协议”和“股权转让协议”可以证明。

2009年，该笔贷款到期后，贺某某向康绿公司归款100万元本金及相应利息，随后，康绿公司也即向农投公司归还了100万元及相应利息，截止本案立案之前，剩余200万本金尚未归还。四川欣康绿公司（即原康绿公司）已通过诉讼、催收等方式向贺某某及山水怡养公司主张债权。目前案件正在审理过程中。

2016年10月16日，欣康绿公司（即康绿公司）向农投公司归还贷款200万本金及66万元利息。

二、本案嫌疑人代某某涉嫌国有公司、企业人员滥用职权罪已过法定追诉时效期限，依法应当不予起诉

本案嫌疑人代某某等涉嫌犯罪的行为已于2008年8月实行终了，其后并未被任何司法机关予以追究，直至2016年8月10日，成都市公安局经侦支队才对本案进行立案侦查。

根据刑法第八十七条的规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年，不再追诉。

根据刑法第一百八十六条“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”的规定，如本案行为构成犯罪，也仅符合本条第一款致使国家利益遭受重大损失的情节，而无其他任何证据证明其对国家利益造成特别重大损失，也无其他法定依据表明本案行为应根据第二款进行处罚，结合本案贷款已经归还的情节，对本案涉嫌犯罪行为的量刑应在第一档法定最高刑三年以下进行。因此，根据刑法第八十七条的规定，对本案的追诉时效期限应为五年，即从2008年8月截至2013年8月为止。也就是说，即使本案嫌疑人构成犯罪，对其犯罪行为的追诉也已超过了追诉时效的期限，依法在审查起诉阶段应当作出不起诉的处理。

三、即使本案尚在追诉期内，依据刑法规定并结合本案基本事实，辩护人认为，嫌疑人代某某不构成国有公司、企业人员滥用职权罪，不应对其提起公诉

（一）嫌疑人代某某等人的行为虽有滥用职权的成分，但该行为未对国有公司造成损失，不符合本罪的构成要件

根据刑法第一百八十六条“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”的规定，本罪系结果犯，结合本案事实，嫌疑人代某某等滥用职权帮助贺某某申请200万剩余贷款是否构成国有农投公司的损失是认定代某某等人成立本罪的关键。

首先，国有企业资产的损失有特定的含义及认定办法，而该笔贷款并未被认定为农投公司的损失。

国务院国资委关于印发《国有企业资产损失认定工作规则》的通知（国资评价〔2003〕72号）中《国有企业资产损失认定工作规则》第二条规定，“本规则所称的资产损失，是指企业清产核资清查出的在基准日之前，已经发生的各项财产损失和以前年度的经营潜亏及资金挂账等。”

第三条规定，“企业清产核资中清查出的各项资产损失，要依据《国有企业清产核资办法》及本规则规定进行核实和认定。” 

第五条规定，国有资产监督管理机构按照国家有关规定负责对企业清产核资中清查出的资产损失进行审核和认定工作。

其中，审核认定损失需要有合法的证据，包括逾期不能收回的应收款项的法院败诉判决书、裁定书，或者胜诉但无法执行或债务人无偿债能力被法院裁定终（中）止执行的，依据法院的判决、裁定或终（中）止执行的法律文书等。

因此，截止立案之前，贺某某及山水怡养公司尚未归还康绿公司，康绿公司尚未归还农投公司的200万贷款不能因其与代某某等人滥用职权有关就当然地认定为国有农投公司的损失，而应查明农投公司是否已将该笔200万贷款依照《国有企业资产损失认定工作规则》的规定作为损失上报，并经国资委依法进行审核认定，明确该笔贷款为已经发生的不能追回之损失。但截至目前，本案没有任何证据证明该笔未偿还之贷款已被有权机关依法认定为农投公司的损失。

其次，农投公司并非该笔贷款的损失承担主体，无论是直接损失还是间接损失。

虽然嫌疑人代某某等人滥用职权帮助贺某某申请获得了生猪养殖专项贷款，且目前贺某某无力偿还的情形可能造成受偿主体的损失，但该笔贷款的受偿主体并非农投公司，而是康绿公司。尽管在情理和道义上，是由嫌疑人代某某等人滥用职权的行为造成了康绿公司可能承担损失的风险，康绿公司未能归还农投公司这笔贷款与贺某某未归还康绿公司贷款之间也有一定的关联，但并不等同于贺某某及其山水怡养公司就是该笔贷款的偿债主体，也不等同于偿债份额应百分之百由贺某某承担，更不能等同于该笔款项的损失应由农投公司承担。况且，在康绿公司同意贷款给贺某某及其山水怡养公司时，也已意识到这样的风险，并由贺某某提供了股权转让的方式作为债权实现的保障。其中，是康绿公司而非农投公司享有受让股权的权利，相应地，债权实现不能的风险亦由康绿公司而非农投公司承担。

再次，就贷款给康绿公司的业务而言，农投公司在事实上并没有损失发生，也几乎不可能有损失发生。

第一，康绿公司（现更名为欣康绿公司）经营运作良好，在2015年9月被成都市企业联合会、成都市工业经济联合回评选为“成都民营百强企业”，其产品“欣康绿冷鲜肉”被列入2015年成都市地方名优产品推荐目录；第二，康绿公司企业信用良好，在中国人民银行征信中心出具的企业信用报告中，康绿公司“不良／违约类贷款”笔数为“0”，不良负债余额为“0”；第三，公司财务状况良好，在公司“资产负债表”、会计师事务所出具的历年“审计报告”中，显示公司具有良好的偿债能力和盈利能力；第四，康绿公司具有偿还农投公司全部贷款的意愿，在农投公司向康绿公司发出的定期催收确认函中，康绿公司从未对该笔贷款提出任何异议，而是均予确认表示无误；第五，2016年10月16日，康绿公司已向农投公司偿还了该笔200万贷款的本金及利息。这一结果也印证了当初的应收款并未成为真正的损失。

（二）本案嫌疑人代某某等滥用职权的原因并非出于恶意，不具有主观恶性，不宜对其进行刑事追究

出于对2008年“5 12”地震后灾后重建的需要和对地方重点建设项目的扶持以及对外招商引资的促进，原彭州市委常委尧某某安排农投公司代某某、杨某等人对贺某某及其山水怡养公司给予资金扶持的行为，虽系违规操作，但亦事出有因，并非出于恶意，且未造成实际损失。

（三）本着公平公正的司法原则，嫌疑人代某某等也不宜被刑事追责

本案在卷证据可以证明，本案的起因是由于彭州市原市委常委尧某某希望给予地方重点项目予以资金扶持，而后由彭州农投公司代某某等人予以落实，本案案发后，未有司法机关对尧某某进行刑事追责，而是由其组织对其作出了纪律处分。故本着公平公正的司法原则，本案包括代某某在内的其他嫌疑人也不宜被加以刑事追究。

综上所述，本案涉嫌犯罪行为已过追诉时效期限，且嫌疑人代某某等并不构成国有公司、企业人员滥用职权罪，依法应对其作出不起诉决定。

彭州市人民检察院认为代某某犯罪情节轻微，危害不大，于 2017年6月7日作出了“决定对代某某不起诉”决定。

彭州市人民检察院作出彭检公诉刑不诉【2017】1号《不起诉决定书》“犯罪嫌疑人代某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百六十八条规定的行为，但犯罪情节轻微、具有酌定从轻情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚，可以免除刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对代某某不起诉。”

辩护人依据刑法第一百八十六条“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”认为本案无其他任何证据证明其对国家利益造成特别重大损失，也无其他法定依据表明本案行为应根据第二款进行处罚，结合本案贷款已经归还的情节，对本案涉嫌犯罪行为的量刑应在第一档法定最高刑三年以下进行。根据刑法第八十七条的规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年，不再追诉。本案嫌疑人代某某等涉嫌犯罪的行为已于2008年8月实行终了，其后并未被任何司法机关予以追究，直至2016年8月10日，成都市公安局经侦支队才对本案进行立案侦查。已经超过了5年的追诉期限。

依据国务院国资委关于印发《国有企业资产损失认定工作规则》的通知（国资评价〔2003〕72号）中《国有企业资产损失认定工作规则》第二条、第三条、第五条的规定，审核认定损失需要有合法的证据，包括逾期不能收回的应收款项的法院败诉判决书、裁定书，或者胜诉但无法执行或债务人无偿债能力被法院裁定终（中）止执行的，依据法院的判决、裁定或终（中）止执行的法律文书等。本案没有任何证据证明该笔未偿还之贷款已被有权机关依法认定为农投公司的损失。其次，农投公司并非该笔贷款的损失承担主体，无论是直接损失还是间接损失。 再次，就贷款给康绿公司的业务而言，农投公司在事实上并没有损失发生，也几乎不可能有损失发生。农投公司没有损失发生的客观事实以及证明损失的证据，依据刑法第一百八十六条的规定，不构成国有公司、企业人员滥用职权罪。

辩护人认为代某某不构成犯罪，即使构成犯罪也已经过了追诉时效，提出了不予起诉的法律意见。最终检察院以代某某构成犯罪，但犯罪情节轻微，具有酌定从轻情节，作出了对代某某不起诉的决定。

辩护人提出了无罪辩护，已过追诉时效，应不予起诉的法律意见，虽然最终检察院未完全采纳辩护人的意见，但是公诉机关依然作出了不起诉的决定，取得了良好的辩护效果。辩护律师与公诉机关对案件的认识，提出不起诉的理由虽说不一致，但是双方对于案件处理结果是一致的，实质上也是达到了一种控辩平衡的效果。刑事案件办理过程中，可能辩护律师的辩护意见不会被侦查机关、公诉机关、审判机关全部采纳，甚至完全不会被采纳，但是辩护人仍然应当依据法律和事实，积极地为当事人提供辩护。刑事辩护不仅是对办案部门依法办案的一种监督，也是说服办案机关作出对当事人有利的决定的保障，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，维护社会的公平与正义。因此，每一位刑辩律师都应当积极辩护、有效辩护！