律师代理马某参与某网络公司诉其劳动争议纠纷二审案

马某于2005年9月28日入职北京某网络新动力信息技术有限公司（下称“某网络公司”），签订了劳动合同，岗位为高级总监，在职期间主要负责电视剧版权采购及自制剧采购工作。2017年2月28日，劳动合同到期，双方劳动关系终止。

2014年2月1日，某网络公司与马某签订《不竞争协议》，其中约定“未经甲方（公司方）事先书面同意，乙方（员工方）不论因何种原因从甲方离职，离职后在甲方支付的竞业限制补偿费的期限内，都不得到甲方的竞争性单位就职。”并约定“甲方可以在双方的劳动关系解除或终止之日或之前，做出要求乙方承担本协议约定竞业限制义务的选择，也可以做出放弃要求乙方承担竞业限制义务的选择，若乙方在离职之前或之后均没有收到甲方关于是否要求其承担竞业限制义务的决定，则乙方有义务主动向甲方询问该决定。”该协议还约定“竞业限制期限从乙方离职之日开始计算，最长不超过12个月。……如因履行本协议发生争议而提起仲裁或诉讼时，则上述竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限中扣除；即乙方应履行竞业限制义务的期限，在扣除仲裁和诉讼审理的期限后，不应短于上述约定的竞业限制月数。”

2017年3月9日，某网络公司与马某办理离职手续清单，该清单第19项人事手续一栏载明：“1、支付《竞业禁止协议》补偿金：否；2、支付其他款项：否。”清单下方有如下打印内容：“本人确认如下内容：1、离职原因：个人原因辞职；2、本表格上述所列内容和金额均准确无误，本人没有任何异议。3、如本人收到公司发出的《竞业限制补偿金通知》，则本人将严格履行《不竞争协议》或《竞业限制协议》或《不竞争承诺书》中的竞业限制义务。否则，如本人未收到公司发出的《竞业限制补偿金通知》，则本人认可并同意，公司无需向本人支付竞业限制补偿金且本人无需履行竞业限制义务。”该确认内容下方本人确认签字处有“张鑫（代）”签字的字样。同日，某网络公司为马某出具离职证明。

某网络公司出具马某签字的授权委托书一份，其上载明：本人因故不能来公司办理离职手续，故委托张鑫……代为签署离职手续清单，领取离职证明。对此，马某认可签字的真实性，但认为从未授权张鑫承认或放弃其本人应享有的合法权利；且其本人只收到某网络公司快递的离职证明，未见到离职手续清单。

2017年3月24日，某网络公司通过EMS快递方式向马某发出《关于要求履行竞业限制义务和领取竞业限制补偿费的告知函》：载明：“马某：……根据上述合同约定，我司特此告知并要求你方如下：1、我司要求你方遵守《不竞争协议》，全面并适当履行竞业限制义务；2、我司同意按月向你支付竞业限制补偿费……”2017年3月27日，某网络公司工作人员通过短信、微信等方式向马某发送《关于要求履行竞业限制义务和领取竞业限制补偿费的告知函》，其中微信聊天记录显示马某向聊天相对方询问“竞业期多久”，对方回复“竞业期一年，但不包括诉讼时间（如果发生）”。

2017年4月1日，某网络公司向北京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认马某违反竞业限制义务并支付违约金；2、继续履行竞业限制义务；3、赔偿损失49500000元；4、支付律师费53000元。

裁决过程中，马某提交说明显示2017年3月中旬，其与优酷公司达成合作关系……在某网络公司制造的舆论压力下，马某与优酷公司终止合作关系。

北京市劳动人事争议仲裁委员会2017年8月8日下发《裁决书》裁决：一、马某一次性双倍返还某网络公司2017年3月、4月的竞业限制补偿金；二、马某继续履行对某网络公司的竞业限制义务；三、驳回某网络公司其他仲裁申请。

马某不服，向海淀区人民法院提起诉讼，海淀区人民法院于2018年3月作出判决，判决：一、马某向某网络公司双倍返还2017年3月、4月竞业限制补偿金；二、确认马某无需继续履行对某网络公司的竞业限制义务。

某网络公司不服一审判决结果，向北京市第一中级人民法院提起上诉，要求撤销一审判决，判决马某继续履行竞业限制义务（即马某履行竞业限制期限时间应扣除仲裁和诉讼时间）。

马某代理律师发表二审代理意见如下：

一、 马某未违反竞业限制义务，不应赔偿违约金

根据双方签订的《不竞争协议》第3.1条约定，某网络公司至少应当在其离职时告知其是否需要履行竞业限制义务，而某网络公司在离职时未对马某进行告知，故认为某网络公司已经解除了上述《不竞争协议》，解除时间即为其离职时间，解除方式为某网络公司未作出要求其履行竞业限制义务的决定，且在离职清单中记载不向其支付竞业限制补偿金。至于该协议中约定，马某未接到公司决定应在离职后主动向公司询问，则没有法律依据，加重了劳动者的责任，应属无效。

二、 竞业限制期限不应扣除仲裁和诉讼期间

即便按照协议约定，马某应履行竞业限制义务，其竞业限制期限也应当在其离职后的12个月，协议中约定的应当扣除仲裁和诉讼期间是无效的。

首先，诉讼和仲裁的期间无法由双方进行评估和预知，因此不能由双方约定；

其次，如用人单位为延长劳动者的竞业限制期限而故意提请仲裁或诉讼，则会加重劳动者义务而减轻用人单位责任，因而此约定为无效条款。

海淀区人民法院（2017）京0108民初45728号《民事判决书》判决：一、马某向某网络公司双倍返还2017年3月、4月竞业限制补偿金；二、确认马某无需继续履行对某网络公司的竞业限制义务。

北京市第一中级人民法院（2018）京01民终5826号《民事判决书》判决：驳回上诉，维持原判。

海淀区人民法院（2017）京0108民初45728号民事判决书中认为：

一、 马某应当遵守竞业限制义务。

理由如下：1、马某在某网络公司工作期间担任高级管理人员，其与某网络公司签订的《不竞争协议》第2.4款和2.5款亦明显系竞业限制条款，故马某应当属于某网络公司确定的应承担竞业限制义务的人员。2、《不竞争协议》第3.1款虽然对某网络公司可以作出马某承担或放弃要求其竞业限制义务的选择进行了选择性描述，但该款同时约定如马某在离职前后均未收到某网络公司关于是否要求其承担竞业限制义务的决定时，有义务主动向某网络公司询问该决定。因此，马某离职时未收到通知并不必然免除其竞业限制义务。3、马某委托张鑫所签署的离职手续清单中明确载明，如收到公司发出的《竞业限制经济补偿金通知》，将严格履行《不竞争协议》，如未收到公司发出的《竞业限制经济补偿金通知》，则无需履行竞业限制义务。由此可见，彼时某网络公司仍未免除马某的竞业限制义务。马某虽主张并未授权张鑫签署，但该主张与马某向张鑫出具的授权委托书内容相悖，法院不予采信，该离职手续清单的签署应当视为马某的真实意思表示。4、某网络公司于2017年3月24日向马某发出的《关于要求履行竞业限制义务和领取竞业限制经济补偿费的告知函》，同日向马某支付了2017年3月竞业限制补偿金，并于2017年3月27日再次通过短信和微信方式告知马某履行竞业限制义务，该期间距离马某与某网络公司终止劳动关系不足一个月，亦符合双方《不竞争协议》第3.3款、第3.4款约定的竞业限制补偿金的支付金额、支付方式和支付期限，可见某网络公司已经明确要求马某履行竞业限制义务。

二、 马某的竞业限制义务应为马某离职之日起12个月。

《不竞争协议》第3.3款虽约定竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限扣除，但首先，从立法目的出发，竞业限制制度的设置初衷不仅是要保护用人单位的商业秘密不受侵犯，亦要保护劳动者的择业自由权和生存权不被过度限制，因此《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款所规定的竞业限制期限采取了强制性规范的方式，性质上属于效力性规范，其针对劳动者和用人单位双方，以期将竞业限制期限规定在合理期限内。故而推及本案，用人单位与劳动者约定竞业限制期限是，应当明确具体，以使劳动者对自身义务有合理的语气和明确知晓，而不应当设置为不确定的期间段。其次，从司法实践角度出发，劳动争议案件由于其特殊性，有相当数量案件需要经过“一裁两审”的程序，如按照上述《不竞争协议》的约定，将仲裁与诉讼的审理期间剔除在竞业限制期限之外，则劳动者最终需要履行的竞业限制 期限很有可能超过二年时间，与法律强制性规定相冲突，也有可能导致用人单位为延长劳动者的竞业限制期限而滥用诉讼程序。再次，从权利义务的平衡角度出发，在我国现有劳动力市场的现状下，用人单位作为格式条款的拟定一方，在缔约时天然比劳动者更具有优势，而上述《不竞争协议》关于竞业限制期限的约定内容势必给劳动者增加更多的义务，而在一定程度上减轻用人单位的责任，导致双方权利义务严重失衡。最后，如用人单位认为劳动者的离职会给其单位商业秘密的泄露造成巨大风险，完全可以在法律规定范围内直接规定最长的二年竞业限制期间，也可以通过竞业限制补偿数额的调整以及违约责任的约定最大程度规避此风险，但不应当使劳动者的择业自由权一致处于待定状态。

北京市第一中级人民法院（2018）京01民终5826号民事判决书中认为：本案的争议焦点为《不竞争协议》第3.3款约定的竞业限制期限的法律适用问题。某网络公司主张该约定有效，马某的竞业限制期限为本案仲裁和诉讼的实际审理期限加上12个月，以实际发生时间不超过二年。

法院认为：法律虽允许用人单位可以与劳动者约定竞业限制义务，但同时对双方约定竞业限制义务的内容作出了强制性规定，即以效力性规范的方式对竞业限制义务所适用的人员范围、竞业领域、限制期限均作出明确限制，且要求竞业限制约定不得违反法律、法规的规定，以期保护用人单位的商业秘密、维护公平竞争市场秩序的同时，亦防止用人单位不当运用竞业限制制度对劳动者的择业自由权造成过度损害。

本案中，某网络公司在《不竞争协议》第3.3款约定马某的竞业限制期限应扣除仲裁和诉讼的审理期限。则，一方面，从劳动者择业自由权角度来看，虽然法律对仲裁及诉讼程序的审理期限均有法定限制，但就具体案件而言，该期限并非具体确定的期间，将其作为竞业限制期限约定内容不符合竞业限制条款应具体明确的立法目的。另一方面，从劳动者司法救济权角度来看，对于劳动者一方，如果其因履行《不竞争协议》与某网络公司发生争议并提起仲裁和诉讼，依照该协议约定，仲裁和诉讼审理期间劳动者仍需履行竞业限制义务，出现其竞业限制期限被延长的结果。如此便使劳动者陷入“寻求司法救济则其竞业限制期限被延长”、“不寻求司法救济择期权益受损害”的两难境地，在一定程度上限制了劳动者的司法救济权利；而对用人单位一方，该协议约定可以使用人单位无需和劳动者协商，即可通过提起仲裁和诉讼的方式单方地、变相地延长劳动者的竞业限制期限，一定程度上免除了其法定责任。

一、 马某是否应当履行竞业限制义务问题

就本案而言，虽然双方在《不竞争协议》里明确约定，某网络公司在离职前或离职时有权对马某做出是否要求其履行竞业限制义务的选择，但其并未做出一个明确的意思表示；而马某亦未严格遵守协议的约定向某网络公司询问其是否需要遵守竞业限制义务。双方均未严格履行协议的结果使得马某是否应履行竞业限制义务处于一个待定的状态，这种待定状态的结果也就引发了本案的争议，即马某认为其无需履行竞业限制义务而与某网络公司竞争单位进行了合作，而某网络公司为追究马某的违约责任提起仲裁才确定马某需要承担违约责任。

应该说，虽然法院认为马某应承担违约责任，但是某网络公司不履行协议的行为亦有一定的过失，且从本案实际情况看，我们认为，某网络公司是发现马某与竞争单位有合作之后才提出要求马某需要遵守竞业限制义务。可以想象，如果马某确实未给竞争单位提供服务，某网络公司是否会给马某支付竞业限制补偿金呢。

故马某在是否应履行竞业限制义务的不确定状态下与某网络公司竞争单位合作确实不妥，其收到竞业限制补偿金后一个月后终止合作，应承担2017年3月和4月的违约责任。

二、马某的竞业限制义务期限是否应扣除仲裁和诉讼期间？

对此，两审法院从各方面做了非常充分的叙述，不再赘述。

现实中，大部分高科技企业都与员工签订竞业限制协议，但在员工离职后，用人单位和员工会一直处于博弈状态，即用人单位往往不愿意支付竞业限制补偿金给遵守竞业限制的员工，而员工也不愿意主动向单位要求支付竞业限制补偿金，对无需遵守竞业限制义务存侥幸心理。如此，导致竞业限制约定处于不确定状态。

另外员工采取各种躲避方式后被发现在竞争单位工作，导致用人单位取证员工在竞争单位工作存在相当的难度，故也导致用人单位在员工离职后往往处于观望状态，非有必要，不发放竞业限制经济补偿金。

我们认为，诚实守信是用人单位和劳动者的基本职业道德，双方均应严格遵守竞业限制约定。用人单位在员工离职前应认真评估员工的价值，如确定无需履行竞业限制义务的，应及时明确告知。

另外，与员工约定竞业限制条款，仅是保护用人单位的法律手段之一，用人单位应完善自身的保护商业秘密措施，从而降低签订竞业限制协议的人员的比例，节约成本。