律师代理乙建筑公司参与甲房地产公司诉其建设工程施工合同仲裁案

2009年6月，甲房地产公司（以下简称“甲公司”）与乙建筑公司（以下简称“乙公司”）签订了《建设工程施工合同》（以下简称“未备案合同”，也就是俗称的“黑合同”），甲公司将位于南方某市的某住宅工程项目发包给乙公司施工。

在未备案合同中，双方对合同价款、工程承包范围、施工工期等事项均做出了约定。针对合同价款部分，双方约定：“合同价款调整方法为“按2005年定额取费，计取总价后下浮见（附件四）”、“人工工日单价、机械台班单价按2005年定额单价计算，合同实施期间不予调整”。未备案合同签订后，乙公司于2009年8月进场施工。

2010年1月，为办理项目相关审批手续，甲公司与乙公司经磋商后，在当地建委办理了招投标手续，并在当地建委备案了一份《建设工程施工合同》（以下简称“备案合同”，也就是俗称的“白合同”）。 在备案合同中，双方对合同价款、工程承包范围、施工工期等事项也做出了约定。针对合同价款部分，双方约定：“以施工期间当地定额及相关文件按实结算方式确定”、合同价款调整方法为“1、在合同实施期间，如果建筑材料市场价格超出《某市建设信息》价格幅度时，按市场价格相关一并调整；2、国家和省政策性人工、材料、机械台班及其他有关费用标准的按文件规定执行之日起进行调整”。

在本案工程施工期间，工程进度款的支付一直按照“黑合同”约定的计价标准进行的。工程完工后，在结算期间，双方按合同约定聘请的审计公司也是按“黑合同”约定计价标准作出了工程结算审计。因双方对最终的结算金额存在争议，甲公司向北海仲裁委对乙公司申请了仲裁，要求依据备案合同作为双方结算依据。

代理律师作为乙公司代理人发表如下代理意见：

一、甲公司与乙公司签订的备案合同为无效的合同

(一)涉案工程为依法必须进行招标的工程

涉案工程为科技项目，且为厂房工程，涉及到不特定公众的安全，依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（现已被2018年3月8日实施的《国务院关于《必须招标的工程项目规定》的批复》所废止）第3条的规定，本工程项目是必须进行招标的工程。

（二）备案合同因违反法律规定而属于无效的合同

2010年1月，为了办理项目相关审批手续，甲公司与乙公司经磋商后，签订了《建设工程施工合同》，并进行备案。而早在2009年6月，甲公司与乙公司就已经签订了一份《建设工程施工合同》，故在履行招投标手续前双方就已经对合同实质性内容进行过谈判，在进行招投标之前就先行确定了中标人。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”故甲公司与乙公司签订的备案合同违反了法律的规定，属于无效的合同。

未备案合同因是双方未经过招投标程序所签订的合同，违反了法律的强制性规定，故备案合同与未备案合同均为无效的合同。

二、甲公司与乙公司应依据实际履行的合同进行结算

（一）在备案合同与未备案合同均无效的情形下，应参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条适用的前提是备案合同为有效的合同，而在本案中，两公司所签订的备案合同为无效的合同，故本案不适用第21条的规定。

根据浙江省高院发布的《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：“当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。”

同样地，北京市高院发布的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》亦认为：“备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”

因此，在两份合同均无效的前提下，依据尊重当事人意思自治的原则，本案的结算依据应为当事人实际履行的合同。

（二）未备案合同为当事人实际履行的合同，双方应依据未备案合同进行结算。

在本案工程施工期间，工程进度款的支付是一直按照“未备案合同”约定的计价标准进行的。工程完工后，在结算期间，双方按合同约定聘请的审计公司也是按“未备案合同”约定计价标准作出了工程结算审计。此外，双方在此期间互相向对方致送的结算函件，也一直以“未备案合同”约定的计价标准计价。未备案合同是双方真实意思表示的体现，应该尊重未备案合同约定的计价原则，因此，未备案合同是双方实际履行的合同，双方应依据未备案合同进行结算。

2018年2月，仲裁庭作出了裁决书。仲裁庭最终审理认为：“本案建设工程的施工合同无效，但工程经竣工验收合格，应依据２００５年《司法解释》第2条的规定，参照双方实际履行的合同即09年合同的约定确定工程价款。”

仲裁裁判文书：北海仲裁委员会【北仲裁字（2014）第118号】裁决书。

在本案中，由于甲公司与乙公司之间签订了两份施工合同，即一份是无效的黑合同，另一份是无效的白合同。那么，参照哪份合同进行结算是本案的关键所在。

回首本案审理之时的法律环境，不难发现，以白合同作为结算依据是被多部法律法规所肯定的。甲公司律师在办理本案过程中（2015年至2018年2月），明确的法律条文站在“白合同”一方，否认实际履行的合同（即“黑合同”）的适用。应当说，乙公司在诉讼态势中是处于不利局面的一方。如果仅仅局限于法律条文，乙公司将面临败诉的结果！在案件办理过程中，乙公司承办律师深入挖掘了2005年《建设工程解释》的立法本意，敏锐地发现上述第21条适用的前提条件是“白合同必须是有效的合同”，并通过法理辨析预见到如果黑白合同均无效，应按照实际履行的合同（即黑合同）进行结算。此外，伴随着信息时代的到来，通过运用大数据，乙公司代理律师捕捉到司法机关最近的审理倾向和审理思路。在承办本案过程中，查阅、研究了最高人民法院的数百份类似判决，找到了与本案案情最为相似的判决，相关判决也充分印证了上述法理辨析结论的正确性。

正是通过深入的分析论证，仔细拷问研究2005年《建设工程解释》的立法背景和立法本意，以及对大数据的研究与分析，乙公司代理律师为当事人设计了最有利的诉讼方案。

雨果曾说：“历史是过去传到未来的回声”。本案历时3年有余，乙公司代理律师通过参与本案的审理，有幸见证了黑白合同审判趋势的发展变化。近期颁布实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“2019年《建设工程解释（二）》”）第11条（当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持）就对黑白合同的结算之争做出了重新认定！恰恰印证了乙公司代理律师的意见和观点！从立法层面印证了律师对本案法理辨析的正确性！

做为专业诉讼律师，不只要精通法律条文本身，读懂它的文义，更要读懂该条文背后所依托的法益价值，读懂其所体现得立法精神，读懂其植根的法理依据。唯有此，我们才能在法律规定不利的情况下实现胜诉，更好地保护当事人的合法权益。