律师代理某建筑有限公司诉沈阳某置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

2012年10月，某建筑有限公司（以下简称“某建筑公司”）与沈阳某置业有限公司（以下简称“某置业公司”）就“金融科技产业园一期”项目施工总承包事宜进行初步沟通，后某建筑公司进场临建并开始施工。

2013年7月1日，某建筑公司与某置业公司签订了《金融科技产业园一期工程施工合同》，约定由某建筑公司作为施工总承包单位承揽上述工程。

后因建设工程施工合同纠纷，某建筑公司于2017年4月27日向辽宁省沈阳市中级人民法院提起诉讼，要求解除与某置业公司签订的《金融科技产业园一期工程施工合同》及其补充协议，并要求某置业公司支付工程款本金及利息。

某建筑公司代理律师在一审中提出如下代理意见：

一、本案合同解除的条件已成就，双方应当解除合同。

1、本案中，原、被告双方在《金融科技产业园一期工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”）中明确约定了合同解除的条件。

2、被告多次延付、欠付工程款导致工程数次停建，已经构成严重违约，截至起诉，该工程已停工将近半年，合同已无法继续履行，合同解除的条件已经成就。原告有权要求解除合同，双方应当解除合同。

二、被告应当依据法律规定、合同约定承担合同解除之后的法律责任，向原告支付工程款本金、利息及赔偿。

根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定及本案原被告签订的《施工合同》及《补充协议》中关于合同解除及违约责任问题的条款，原告要求被告承担违约责任及合同解除责任的范围包括：工程款本金，利息及资金损失，窝工费等其他损失。

三、本案原告不存在违约，被告反诉原告支付违约金没有任何依据。

本案工程的停建、缓建系因被告欠付工程款违约造成。且依据原告提交的证据组五第35项证据，工期延期至2017年3月30日系被告同意。因此，本案存在违约的系被告，而非原告。

综上，某建筑公司代理人认为，因被告的违约行为，本案合同解除条件已经成就，双方应当解除合同，被告应当依据法律规定、合同约定承担合同解除之后的法律责任。

某建筑公司代理律师在二审中提出代理意见指出：

一、案涉合同应当认定为无效合同，一审法院认定合同合法有效存在错误。

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，案涉金融科技产业园工程属于必须招标的工程建设项目。上诉人与被上诉人在进行招投标前已达成一致意向，上诉人已实际进场施工。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉施工合同应属无效合同。

故一审法院认定“合同内容不违反我国法律、行政法规强制性规定，合法有效”存在错误，应当予以纠正。无效合同自然不存在继续履行的问题，一审判决继续履行实属错误。

二、即便合同有效，本案合同解除的条件也已成就，双方不应继续履行合同。

1、被上诉人欠付工程款事实清楚。

从上诉人一审过程中提交的证据《进度确认表》中可以看出，《补充协议》第三条所约定的各付款节点均已完成。然而被上诉人在多个付款节点均存在拖延付款甚至欠付工程款的情况。

因此，本案被上诉人欠付工程款的事实非常清晰，证据也非常充分。正因为被上诉人的这种违约行为，案涉工程数次停建，在2016年的9月底该工程彻底停止施工。

2、依据合同约定及法律规定，案涉合同解除条件已经成就。

《中华人民共和国合同法》第九十三条明确规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

本案中，上诉人、被上诉人双方在《施工合同》中明确约定了合同解除的条件，具体涉及以下条款：《施工合同》（通用条款）第44.2，《施工合同》（通用条款）第44.4，《施工合同》专用条款17.2、17.2.2。

依据上述合同条款，上诉人有权要求解除合同，双方不应再继续履行合同。一审法院判决双方继续履行合同存在错误。

三、案涉地下室防水工程系甲方直接分包的工程，一审法院认定上诉人对案涉工程漏水承担责任存在错误。

地下室防水工程属于甲方直接分包的工程，并非上诉人施工，不属于上诉人的施工范围。从被上诉人一审提交的函件中亦可以看出，在上诉人、被上诉人及案外人河南恒昌2015年8月27日签订《地下室漏水维修协议书》之前，被上诉人并未向上诉人发出过任何关于地下室设备间漏水的函，这也说明地下室防水工程并非上诉人负责施工。目前1号地库漏水问题已维修完毕，上诉人维修1号地下车库每一步的施工均经过了被上诉人的同意及验收。因此，上诉人不仅不应承担10万元之外的责任，上诉人因维修地下室设备间所实际支付的款项，被上诉人应向上诉人支付。一审法院认定“根据往来函及合同，原告对案涉工程漏水应承担相应责任”缺乏基本证据支撑，与事实严重不符，存在严重错误，应予纠正。

四、被上诉人应当向上诉人支付工程款本金、利息及赔偿。

无论是合同无效亦或合同解除，被上诉人应当向上诉人支付工程款本金及利息这一点毋庸置疑。此外，基于被上诉人的违约，案涉工程多次停工，产生了大量的窝工损失。因窝工所产生的损失系上诉人真实存在的损失，被上诉人应当予以赔偿。

关于2015年6月底甲指分包进场延误导致工期延误人员工资，代理人认为，鉴定机构仅以08定额（较低）为标准计算，远远低于目前行业水平，亦低于上诉人的实际支出；同时鉴定机构所确定的费用未合理考虑管理人员的社保问题、基本的福利问题，造成该项鉴定结论远远低于上诉人的实际损失。一审过程中上诉人已补充提供关于该项费用的《现场签证单》、财务明细账。代理人恳请贵院能充分考虑上诉人的实际损失，对该项费用进行酌情调整。

五、上诉人就案涉工程享有优先受偿权。

依据2016年10月22日被上诉人出具的《工期延期证明》，基于被上诉人欠付工程款，导致案涉工程存在零星工程未完工，经双方协商，被上诉人已将工程延期至2017年3月30日。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

鉴于案涉工程已延期至2017年3月30日，而上诉人系2017年4月提起诉讼，未超过六个月，因此上诉人享有工程价款优先受偿权，有权就承建的“金融科技产业园一期”工程拍卖或折价价款优先受偿案涉工程款。

综上，某建筑公司代理律师认为，一审判决未查清案件基本事实，在认定合同效力、是否存在违约等重大问题上存在严重错误，依法应当予以纠正。

一审法院判决为：

一、某置业公司与某建筑公司签订的《金融科技产业园一期工程施工合同》及《金融科技产业园期施工合同补充协议》继续履行；二、驳回某建筑公司的诉讼请求；三、驳回某置业公司其他反诉请求。

二审判决为：

一、撤销沈阳市中级人民法院(2017)辽01民初351号民事判决；二、确认某置业有限公司与某建筑公司签订的《金融科技产业园一期工程施工合同》及《金融科故产业园一期施工合同补充协议》无效；三、某置业有限公司于本判决生效后十五日内给付某建筑公司工程款33942003.75元；四、某置业有限公司于本判决生效后十五日内给付某建筑公司工程款339420075元的利息(以33420075元为基数，从2017年4月27日起至本判决确给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付)；五、某建筑公司对其承建的金融科技产业园一期工程在33942003.75元范围内享有优先受偿权；六、驳回某建筑公司其他诉讼请求；七、驳回某置业有限公司反诉请求。

一审法院认为：

首先，某建筑公司提出某置业公司存在迟延支付进度款的情况，但未提供关于款项支付的申请审批等相关证据材料，且未提供证据证明就延期付款问题向某置业公司提出过要求，虽然某建筑公司提供了一份关于工程款支付事宜的函，但该函是2013年发出的，双方在2014年8月18日达成的《补充协议》已经就协议签订前发生的问题处理完毕，故该函不足以证明某建筑公司提出过延期付款问题并向某置业公司主张过权利，仅凭明细表一审法院无法认定系某置业公司原因迟延支付进度款。第二、根据《补充协议》第三条工程款支付形式约定及第四条约定，工程完成后某置业公司应支付某建筑公司已完节点工程的80%工程款。但根据鉴定结论及一审法院现场勘查，某建筑公司尚有部分工程未完工，因此至2014年12月30日，某建筑公司并未完成《补充协议》约定的全部节点工程，因某建筑公司提供的监理公司工作人员的书面说明与实际情况不符，一审法院不予采纳，故某建筑公司认为某置业公司应支付工程款80%的主张依据不足，一审法院不予支持。第三、施工过程中在2014年12月，双方就质量问题进行协商，根据往来函及合同，某建筑公司对案涉工程漏水应承担相应责任，现某建筑公司提没有证据证明已经完成堵漏工作，故在存在漏水等质量问题后，双方没有继续履行合同责任不全在某置业公司。第四、某建筑公司提出停工超过56天，应解除合同主张。因某建筑公司无证据证明某置业公司提出的质量问题已经修复完毕，且2015、2016、2017年双方均有就继续施工问题的沟通，某建筑公司提供的证据不足以证明全系某置业公司原因导致的停工，故某建筑公司该主张一审法院不予采纳。综上，某建筑公司以某置业公司延期支付工程款及停工超过56天为由要求解除合同因证据不足，一审法院不予支持。此外，因鉴定风险一审法院已经向某建筑公司作出释明及提示，某建筑公司坚持鉴定，相应的鉴定费用由其自行承担，关于某置业公司提出要求某建筑公司继续履行合同的主张，因某建筑公司提出解除合同的理由一审法院未予采信，故双方应继续履行合同。

二审法院经审理认为：

一、《金融科技产业园一期工程施工合同》及《金融科技产业园期施工合同补充协议》因分别违反《招投标法》第43条及《招投标法》第46条之规定应认定无效；二、虽案涉施工合同及补充协议因违反相关法律规定而无效，签订补充协议前，实际履行的是施工合同。补充协议签订后，与施工合同不相符的，适用补充协议。因此，施工合同及补充协议是诉讼双方达成合意并实际履行的合同，均应作为诉讼双方结算工程价款的参照标准。案涉工程总造价为86431303.75元；三、某置业公司拖欠某建筑公司的案涉工程款数额为33942003.75元；四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。鉴于本案建设工程没有实际交付，某建筑公司亦未向某公司提交竣工结算文件，故，应从某建筑公司起诉之日即2017年4月27日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；五、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据某建筑公司提供的工期延期证明，可以证明案涉工程工期已顺延至2017年3月30日。根据上诉法律规定，某建筑公司于2017年4月27日提起诉讼，并未超过法律规定的优先受偿权行使期限。故，某建筑公司主张案涉建设工程优先受偿权，具有事实依据，本院子以支持。

一、关于《建筑工程施工合同》效力的问题

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。

《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

本案案涉工程属于必须进行招投标的项目，其合同签订违反上述法律规定应认定为无效。无效合同自始无效、绝对无效、当然无效，故不存在继续履行的可能性。

二、关于建设工程价款优先受偿权的问题

建设工程价款优先权的立法目的在于解决工程款拖欠问题，进而确保建设工人工资实现，以保障其基本的生存权。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

本案，工程已延期至2017年3月30日，而某建筑公司系2017年4月提起诉讼，未超过六个月，因此某建筑公司享有工程价款优先受偿权，有权就承建工程拍卖或折价价款优先受偿案涉工程款。

本案属于建设工程施工合同纠纷，对于当事人之间的行为及合同属性需要准确的把握。律师在二审中改变了诉讼策略，在要求支付工程款的前提下请求法院确认合同无效，经过律师努力，终使二审改判。