律师代理房屋受赠人诉赠与人经房管局行政登记将赠与房屋另行抵押他人行政诉讼案

陈某与袁某甲于1989年登记结婚，1999年二人共同建造房屋一栋，即本案争议房屋，房屋所有权登记在袁某甲名下（证载时间2003年）。2006年12月陈某与袁某甲因感情不和，协议离婚，离婚协议中约定诉争房产归儿子袁某乙所有，同时双方在民政部门办理了离婚手续。但两人离婚后，未及时将该房过户至袁某乙名下。2009年1月袁某甲因房产证遗失，向县房地产管理局申请补办了一本房产证（证载时间2009年）。2012年，袁某甲隐瞒离婚协议，凭借房产证、离婚证等材料在县房地产管理局办理了抵押登记，向小额贷款公司贷款200万元。现因袁某甲无力还款被起诉，法院判决小额贷款公司优先受偿该房产。

袁某乙得知这一情况后委托律师代理向县房地产管理局提起行政诉讼，要求撤销诉争房屋他项权证。

本案系房屋行政登记纠纷，根据案情，首先我们要了解：1、男女双方在离婚协议中约定房产归小孩所有，房产没有过户，该约定是否有效？2、约定房产归小孩所有，属赠与。赠与行为系实践性法律行为，财产未给付至受赠人名下，赠与人可否撤销？3、袁某甲以该房产已办理抵押登记，袁某乙是否具有该案的诉讼主体资格？4、房产未办理过户，房产登记权人仍在袁某甲名下，出示了离婚证，证实袁某甲为个体，从物权法角度袁某甲是行政认可的房产所有权人，行政机关审查后即为其办理抵押登记是否合法？5、若行政机关构成违法办理抵押登记，抵押权是否必定撤销？

总结分析，本案主要争议焦点为：1、袁某乙是否具有该案的诉讼主体资格？2、县房地产管理局对诉争房屋办理抵押登记是否合法？3、小额贷款公司对诉争房屋的抵押权是否构成善意取得？ 

一、袁某乙的主体资格适格。

1、诉争房产的产权登记人不是袁某乙，但陈某与袁某甲在2006年12月30日办理离婚手续时将该房产协议赠与了袁某乙。普通的赠与行为需要办理房产登记赠与行为才发生效力。但离婚协议约定将共有的房产归子女所有，是一种以解除双方身份关系目的的赠与行为。这种发生在特定身份关系当事人之间的、有目的赠与，并不违反法律的规定，具有一定的道德义务性质。

2、根据《合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与或经过公证的赠与合同，不适用前款”。离婚协议中约定将房产赠与子女，是为了在物质上给予一定的补偿，给予子女提供良好的居住环境，有利于未成年人的健康成长，一定程度上减少离婚给子女带来的伤害，属于附有道德义务性质，应视为不可撤销的赠与行为。

3、最高院关于《婚姻法》解释二第一款规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方均具有法律约束力”。即双方婚姻关系事实上因离婚协议得以解除，且离婚协议的其它内容已经履行的情况下，应当视为赠与财产的目的已经实现，故其赠与房产行为依法不能随意撤销，该房产的实际所有权人为袁某乙。

4、因此，离婚协议约定的赠与行为不能视同一般赠与行为，以实践性约定来界定。该赠与行为在陈某与袁某甲办理离婚登记时即发生法律效力，该房产虽未过户至袁某乙，但抵押登记与袁某乙有着利害关系，袁某乙作为本案原告，符合《行政诉讼法》第三十五条之规定，具有行政诉讼主体资格。

二、县房地产管理局在办理抵押登记时，对诉争房产的权属审查不严，为该房产办理抵押登记手续违法。

1、根据本案的事实，本案争议的房屋系陈某与袁某甲夫妻关系存续期间共同建造，虽袁某甲的房产证共有人为0， 但县房地产管理局从自己的档案管理系统可以清楚得知袁某甲的房产登记时间为2003年。在2007年《物权法》颁布之前，全国房产普遍做法是只登记夫妻一方的名字，但采取宽进严出的方式，在处分（买卖、赠与、抵押等）房产时，不能单凭房产证登记，而是审查婚姻登记状况，确认共有人。虽然办理抵押登记时袁某甲的房产证登记时间是2009年1月4日，但其原因是袁某甲在遗失房产证后，县房地产管理局为其补办的。县房地产管理局作为产权登记机关，对补办证件，房产权属性质不变是清楚明确的。因此房产权属状况仍应追溯到2003年。

2、根据《城市房地产抵押登记管理办法》第三十二条第四项与第七项规定办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；登记机关认为必要的其他文件。县房地产管理局办理抵押登记的前提条件就是对抵押权人资格审查。袁某甲在办理抵押登记时，出示了离婚证，离婚证不等同于财产分割协议。离婚如没有分割财产，那么财产仍归夫妻共有，出示了分割财产协议，袁某甲就无权以自己的名义办理抵押登记。本案无论是从形式上还是实质上，县房地产管理局在袁某甲单方提出申请即为其办理抵押登记，该具体行政行为明显违法。

三、小额贷款公司不是善意第三人，不构成善意取得。

1、抵押申请人系小额贷款公司，其在提交抵押登记时，也持有袁某甲夫妇的房产证和离婚证，虽然房产证证载日期为2009年，但从登记号可知该房屋建造日期为1999年，且离婚证不是财产分割凭证。其作为抵押关系人，应当知道离婚后未提供财产分割协议，房产仍属夫妻共有。小额贷款公司在办理抵押登记时刻意回避袁某甲离婚时对房产是否分割与如何分割问题，具有过错，不属于善意。

2、根据《物权法》一百零六条第三款中注明：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。因此不能延伸为所有物权都能构成善意取得。能构成善意第三人取得的，仅指房屋所有权，不包含抵押权。另根据最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”是指房屋的所有权发生变化，房产证已更名，该解释并没有做扩张解释。由此该具体行政行为应当撤销。

判决确认县房地产管理局颁发诉争房产他项权证的行政行为违法；驳回袁某乙要求撤销诉争房产他项权证的诉讼请求。 

一、就本案的第一个焦点问题法院认为：法院认为袁某乙是本案适格原告。

陈某与袁某甲将诉争房屋赠与给了袁某乙，撤销他项权证与袁某乙有利害关系，因此袁某乙是本案的适格原告。

二、就本案的第二个焦点问题法院认为：县房地产管理局颁发诉争房屋他项权证违法。

虽然办理抵押登记时，袁某甲提交的房屋所有权证登记时间为2009年1月4日，但这是因遗失补办的房屋所有权证，遗失前的房屋所有权证初始颁发时间是2003年元月15日，县房地产管理局从自己的档案管理系统可以清楚得知。遗失补办的行为，并不能代表房屋的重新登记，而是初始登记的重新记载。根据《房屋登记办法》第十八条的规定 ，房屋登记机关在办理相关登记时，登记机构询问申请人登记房屋是否共有是必须条件，申请人回答是否共有将制作询问笔录，并作为登记证据。县房地产管理局在档案中明确记载了诉争房屋现存房屋所有权证是遗失补办的，诉争房屋所有权证初始颁发时间在2003年，县房地产管理局从袁某甲提供的离婚证中可以清楚得知袁某甲与陈某离异时间为2006年。也就是说，诉争房屋所有权证是在袁某甲与陈某婚姻存续期间颁发的。县房地产管理局在办理抵押权登记时既没有询问陈某的意见，也没有对袁某甲就诉争房屋是否有共有人制作询问笔录，就颁发了房屋他项权证，存在程序明显不到位，故应确认违法。

三、就本案的第三个焦点问题法院认为：小额贷款公司对诉争房屋的抵押权构成善意取得。

小额贷款公司在办理抵押登记前查明了袁某甲的身份信息、房产证，房产证显示房屋为袁某甲一人所有，无其他共有权人，证载时间为2009年1月4日，且查明了袁某甲的离婚证，证载时间为2006年12月30日。此时，小额贷款公司有理由相信诉争房屋是袁某甲离婚后一人所有，在县房地产管理局成功办理抵押登记手续其才发放贷款。由此，小额贷款公司在交易过程中已尽到交易的谨慎义务。亦无证据表明其与袁某甲等人的借款合同存在违法、无效或者可撤销的情形。根据《物权法》一百零六条第三款规定，当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。由此可知其他物权也可以善意取得。又根据最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款按照文义解释方法，此处亦应包含抵押权等担保物权。现因小额贷款公司主债权期限届满，袁某甲不能偿还债务，抵押权的实现程序已经启动，其性质从期待权成为现实权利，可阻断所有权的追及。此时小额贷款公司的抵押权善意取得已构成撤销诉争房产他项权登记的阻却因素。因此袁某乙诉称“小额贷款公司不是善意取得，即使善意取得也是抵押权而非所有权”的理由不成立，不予采信。出于保护交易安全的原则，对善意第三人的保护，不予撤销该房他项权证。

综上所诉，法院判决确认县房地产管理局颁发诉争房产他项权证的行政行为违法；驳回袁某乙要求撤销诉争房产他项权证的诉讼请求。

根据本案事实，本案争议的房产系陈某与袁某甲婚姻存续期间建造，后两人协议离婚，约定房产归小孩袁某乙所有。房产虽登记在袁某甲名下，但从名义上仍属夫妻共同所有。因《物权法》颁布前我国房产登记制度对夫妻共有权的登记无相关强制性规定，本案房产登记在《物权法》颁布前，因此本案争议房产无论登记在夫妻哪一方名下，均不影响对该房产为夫妻共有的认定。

根据《城市房地产抵押登记管理办法》第三十二条规定，县房地产管理局办理抵押登记的前提条件就是对抵押权人资格审查。袁某甲在办理抵押登记时，出示了离婚证，但离婚证不等同于财产分割协议。离婚如没有分割财产，那么财产仍归夫妻共有，出示了分割财产协议，袁某甲就无权以自己的名义办理抵押登记。

因而，在本案中可能存在两种结果：一种是袁某甲与前妻陈女士都不出示财产分割协议，共同办理抵押登记；一种是出示财产分割协议，由袁某乙完善手续，作为抵押登记申请人办理抵押登记。但无论何种结果，袁某甲均无权单方申请办理抵押登记。县房地产管理局在袁某甲单方提出申请即为其办理抵押登记，该具体行政行为明显违法。

行政管理活动是行使国家行政权的活动，这种活动必然对社会产生一定的影响，且行政机关作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效而要求所有机关、组织或个人予以尊重这不仅体现了行政行为的公定力，也体现国家机关的公信力。小额贷款公司也正是基于对这种信任才发放贷款。

程序合法是依法行政的基本要求，但在实践中，行政执法中重实体、轻程序的倾向长期存在。尤其本案房产登记权人在袁某甲名下，出示了离婚证，证实袁某甲为个体，从物权法角度袁某甲是行政认可的房产所有权人，但涉案房产登记时间在《物权法》颁布之前，面对新旧法衔接问题，更需要行政机关树立严格按程序办事的意识，在行驶权利的每一个环节，都不折不扣的按法律规定的程序运作，确保在贯彻执行中不落空、不变形、不走样，坚持程序一步不缺，履行程序一步不错，才能保障相对人合法权益。

同时也建议拥有权利却疏于维护和管理的人及时行权，因为法律也不保护躺在权利上睡觉的人。如袁某乙及时去办理过户手续，则也不至于发生本案纠纷。