律师受委托为马某某非法经营辩护案

2014年8月6日上午，郑州市畜牧兽医综合执法支队接匿名举报，称：郑州市郑东新区岗李物流园内8号仓库存有大量假兽药，郑州市畜牧兽医综合执法支队对举报派执法人员到现场对举报情况进行核查。8月6日下午，郑州市畜牧兽医综合执法总队向河南省畜牧局执法队发出通报，河南省畜牧局派执法人员前去协助联合执法。仓库管理人员马玉庆于8月6日下午3:00许到达仓库现场。

2014年8月21日，河南省畜牧局接到举报人再次举报，反映郑东新区岗李物流园内8号仓库内的另一个仓库也为河南三利丰农业科技有限公司所租用，省畜牧局派执法人员进行现场执法。

2014年8月13日，河南省兽药饲料监察所收样对查扣兽药进行质量检验，检验结果为81批次假兽药、16批次劣兽药。

2014年12月29日，河南省畜牧局将案件移交至郑州市公安局龙子湖分局，2015年2月6日，马某甲、马某乙、魏某某三人被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。2015年3月17日，龙子湖分局委托河南省兽药饲料监察所对批号为20140712的阿苯达唑伊维菌素片、生产批号为20140520的胃肠活、生产批号为20140705的荆防败毒散、生产批号为20140630的茵陈木通散和批号为20140201的注射用头孢噻呋钠5个批次的兽药进行检验。经检验，荆防败毒散和胃肠活为不合格产品，其他三类没有检验报告。

2015年11月9日，郑州高新技术产业开发区人民检察院向郑州高新技术产业开发区人民法院起诉，指控马某甲、马某乙、魏某某三人涉嫌生产、销售伪劣产品罪，并认为三人主动投案、如实供述，系自首，可以从轻或减轻处罚。

2015年12月30日，郑州高新技术产业开发区人民法院以生产、销售伪劣产品罪开庭审理，时隔10个月，2016年10月24日，又以审委会经研究认为该案可能涉嫌非法经营罪为由二次开庭审理。2016年10月27日，郑州高新技术产业开发区人民法院做出一审判决，认定马某甲、马某乙、魏某某三人构成非法经营罪，被判处八年有期徒刑，并处罚金10万元。马某甲、马某乙、魏某某不服一审判决，提出上诉，并委托陈宁、刘薇薇、王艳艳等律师担任二审辩护人，经过认真细致的辩护工作，郑州市中级人民法院发回重审。后，原判八年有期徒刑改判为三年三个月（被告人实际被羁押三年三个月）。

关于定性：1、涉案兽药依法不属于《刑法》规定的“限制买卖物品”；2、马某甲等人销售的产品由正规生产厂家生产、质检、包装、托运发货，是生产厂家的产品，且有大量证据证明马某甲等人是厂家销售骨干、管理人员，所有经营行为、销售的产品均以厂家名义开展，根据农业部办公厅《关于对兽药生产企业办理<兽药经营许可证>有关问题的复函》(农办医函【2011】12号）的规定，不需要另行办理许可证，不属于“违反国家规定，未经许可经营”；3、马某甲等被告人主观上没有“明知非法而为之”的非法经营的犯罪故意；4、马某甲、马某乙、魏某某的经营行为没有扰乱市场秩序，不具有社会危害性；5、本案核心证据存在重大瑕疵，不能证明马某甲等人的经营行为达到“情节严重”“情节特别严重”的标准。

关于量刑：1、马某甲主动投案、如实供述自己的经营行为，依法构成自首。其自首情节得到公诉机关的当庭认可并提出了减轻处罚的量刑意见，请合议庭采纳；2、马某甲等人的经营行为尚未完成，属于未遂，依法可以从轻或者减轻处罚；3、被告人当庭提出愿意认罪认罚，态度良好，依法可以从轻处罚。

三名被告均被判处非法经营罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金六万元。   

（2018）豫0191刑初160号。

本案公诉机关以生产、销售伪劣产品罪指控，在律师无罪辩护的情况下审判机关以非法经营罪结案，以实际已经羁押的期限作为宣告刑期。虽然案件以有罪判决结案，但并不意味着非法经营罪的无罪辩护是失败的。该案的辩护综合运用了多个辩护技巧，包括：证据辩护、法律适用辩护、二段式辩护以及认罪认罚从宽制度的运用，保证当事人及早恢复自由。关于证据辩护律师提出：首先本案查扣的产品来源不明；其次，对查扣兽药的检验提取程序违法，不能排除检材受到污染的可能，导致据以认定伪劣产品的检验结果不能作为定案依据；再次，销售电子数据信息来源不明，导致经营数额计算失去依据，以上情况使得案件从生产销售伪劣产品罪的重罪辩护成功转向了非法经营罪的轻罪辩护。

关于法律适用辩护，核心要点在于确认普通兽药是否属于国家限制买卖物品、被告人的经营方式是否属于违反国家规定。辩护人查阅了大量兽药生产、保管规范、特殊兽药规范等法律法规和规范性文件，查阅了最高法院刑事审判参考、司法案例选公布的所有非法经营案例，得出兽药不属于国家限制买卖物品、本案的指控的销售行为不违反农业部规定的结论。同时，通过积极调取和梳理大量被掩盖的证据，证明行为人的经营行为大幅度提升了生产厂家的经营业绩、养殖户反映产品质量良好，从而得出行为实质上不具有社会危害性，不符合非法经营罪所要求的扰乱市场秩序情节严重的条件的结论。

为了保证被告人能尽早恢复自由，辩护律师经与被告人协商一致，被告人表示认罪认罚，辩护人采用二段式辩护，实现了被告人利益的最大化。   

非法经营、销售伪劣产品罪是生产经营领域的常见、高发犯罪。这类案件往往存在行政机关调查先行介入的问题。在案的重要物证最初由行政执法人员提取、保管，但是行政执法人员取证程序的规范程度显然与刑事侦查的要求存在差距。虽然《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》以及公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》都将行政机关调查期间形成的检验结果规定为可以直接采用的刑事证据，但是对此类证据仍然要按照刑事证据的规格进行严格审查。同时，要对物证、书证、电子数据等证据在行政机关与刑事侦查机关的保管、交接过程进行审查，判断是实际交接还是形式交接，及时发现证据瑕疵。认定非法经营是否成立，要严格按照刑法225条的规定对照行为所属类型，判断是否“违反国家规定” 、是否属于限制买卖、专营专卖物品、是否具有扰乱市场秩序并且情节严重方面的证据，不能因为某一类产品由国务院颁布了单行条例（如本案中控方适用的《兽药管理条例》）符合“国家规定”前提条件就简单认定为此类产品均属于“限制买卖物品”。实际上，兽药产品中，只有农业部规定的大约二十余种产品是限制生产厂家、限制销售渠道、限制适用范围的产品，本案中并不含有以上限制买卖兽药品种。对案件定性问题不可偷懒，只有精细化辩护，方能找到案件突破口。同时，如果企业在面临行政处罚时就有意识地请刑事律师介入，或者在确定商业模式时多听刑事律师意见，或许可以避免刑事风险的爆发，由此可知，企业刑事合规审查已经刻不容缓。