律师受委托为顾某某非法经营辩护案

2013年至2014年，被告人葛某与何某（在逃）共同成立了青岛司通软件有限公司(以下简称司通公司)和青岛科瑞得软件科技有限公司(以下简称科瑞得公司)，负责研发外汇交易软件MT4软件的延伸系统的研发及推广，其延伸功能包括手动修改行情报价等功能。葛某系二公司法人，王某系运维主管，宋某系研发部负责人，刘某元系技术研发人员，何某甲系客户售后服务人员。

2015年底至今，在河南中佰文企业管理咨询有限公司(以下简称中佰文公司)董事长李某磊的授意下，公司技术总监王某甲与司通公司联系，以每月租金1700美金的价格承租非法外汇交易平台，取名FXWPD平台，并在司通公司的帮助下，将FXWPD平台申请的第三方支付公司(深圳智付电子支付有限公司)与平台的出入金系统对接，将平台内交易外汇的客户资金引入中佰文公司在智付公司开通的第三方账户。在中佰文公司内，李某磊任董事长兼总经理，王某明担任财务总监，蒋某增担任市场部总监，王某甲、郭某担任技术部总监，张某文担任行政总监，祁某洲担任董事长助理。中佰文公司市场部蒋某增、李某园、刘某勇、赵某生、张某萍、彭某玉等人使用“话术”、网站等手段虚假宣传，发展客户和代理商到FXWPD平台进行外汇交易，并宣称由技术人员李某磊、王某明、郭某、王某甲、祁某洲等人提供专业技术指导。客户入金后，中佰文公司通过FXWPD平台后台数据操控等手段使绝大部分客户资金亏损，并通过第三方支付公司将客户资金提走。被告人赵某品、卫某良、党某、李某铭、吕某庆，明知中佰文公司并非正规的外汇平台，仍代理发展业务，通过虚假宣传吸引客户到平台进行外汇交易。

2017年6月17日，第三方支付公司业务员顾某某接到中佰文公司涉嫌利用第三方支付通道进行非法外汇交易的通报后，顾某某为被告人王某明提供庇护，继续支持FXWPD外汇交易平台使用第三方交易。

公诉人指控顾某某构成非法经营罪属于“情节特别严重”没有法律依据。对于如何认定非法经营证券业务的“情节特别严重”目前无明确司法解释，并不能仅仅以数额作为其情节特别严重的标准。实践中具体应依据被告人主观心态、客观行为、所起作用等方面进行综合考虑。

一、顾某某的业务失当，虽然在客观上对王某明起到了一定帮助作用，但绝非对非法外汇交易的庇护和继续支持。

二、不应以公诉机关指控的顾某某非法经营的数额，而应当以2017年6月17日至6月20日期间，王某明从智付平台上转出的数额作为顾某某的犯罪数额。

被告人顾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二两年，并处罚金人民币二万元；

河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01刑初55号刑事判决书。

公诉机关指控非法经营罪系情节特别严重，因法律对本案所涉非法经营方式尚未明确“情节特别严重”的具体情形，根据各被告人非法经营额与非法获利额及在本案中的地位和作用综合考虑，本院纠正为情节严重。在共同诈骗犯罪中，被告人李某磊、王某明系主犯；被告人蒋某增、王某甲、郭某、张某文，祁某洲、葛某、王某乙、宋某、刘某元、何某甲系从犯，可减轻处罚。被告人及其辩护人与此相对应的部分辩解辩护意见予以采纳。

根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营罪有两个量刑档次：情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。司法实务中，对于未经国家主管部门批准，以炒原油贵金属或大宗现货为名，以集中交易的方式发展客户进行标准化合约交易，并允许客户以对冲平仓的方式（即非实物交割）了结交易的行为，大多认定为非法经营期货，触犯《刑法》第二百二十五条第三款的规定，情节严重的，构成非法经营罪。何谓“情节严重”？《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》给出了明确的规定，即要求“数额在三十万元以上”。但是，对于“情节特别严重”的标准，我国刑法及司法解释并未作出明确规定。

那么，司法实践中法院在审理具体个案时，对于非法经营期货“情节特别严重”的标准又是如何认定的呢？我们通过多份裁判文书得出的结论是：各地法院没有统一的认定标准，普遍存在说理不充分的现象。但我们认为，人民法院应当坚持“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的基本原则来认定，在有关刑法典和司法解释没有对情节特别严重作出规定前，坚持有利于被告人原则，只能认定为一般情节。