律师代理某县国土局与昆山公司建设用地使用权出让合同纠纷案

2009年11月某县国土局以挂牌方式出让一宗建设用地，后昆山公司取得并与县国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定建筑容积率不高于2.5，合同并有超容积率建设的违约责任条款。

因昆山公司在其后的建设过程中单方改变合同约定的容积率（经县规划部门审核同意增加至5.76），2015年12月30日县国土局接到城乡规划局《关于出具省委巡视组反馈问题整改相关情况的说明》，明确昆山公司的实际建设容积率为5.81，并给出了依法追缴土地出让金的处理建议。2016年5月18日国土局在催缴无果后以受让人违约提起民事诉讼，要求昆山公司承担补缴土地出让金的违约责任。昆山公司两点主要答辩意见为：该案属行政征收争议，不属民事纠纷案件的受理范围；原告诉请超过诉讼时效。一审主要围绕本案是否为民事纠纷及是否适用诉讼时效制度展开，国土局认为双方在出让合同的成立、履行过程中，均建立在自愿平等的基础，且国土局在出让国有建设用地使用权过程中的所有行为均无任何强制性认为本案属民事纠纷。并援引最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百七十条规定认为本案涉及的土地出让收入属国家财产，因未授权给国土部门使用管理，据此本案不应适用诉讼时效制度。一审法院采纳国土局的代理意见判决昆山公司补缴超容积率部分的土地出让金（以鉴定机构评估批准调整容积率时的土地市场楼面地价核定应补交的土地出让价款）。

昆山公司不服提起上诉，二审法院认为，国有建设用地的出让方虽为国土局，但涉及到容积率标准及变更则由同级规划部门核准，因两部门行政审批存在不一致的事实，据此国土局与昆山公司之间并不构成平等的民事主体。加之相应的规范性文件赋予了国土部门对超出容积率的土地出让金的“征收职责”，亦属明确的行政行为，故撤销一审法院判决，驳回县国土局的起诉。

县国土局不服申请再审，再审法院经审理后，判决撤销原二审驳回县国土局起诉的裁定，维持原一审支持国土局主张合同违约责任的诉求。但改变了原一审认定本案不受诉讼时效期间限制的观点，认为本案应当适用诉讼时效的规定。

代理人代理县国土局发表了如下再审代理意见：

1. 本案中国土资源部门虽是一个行政机关，但在代表国家对国有土地资产进行出让的过程中，其根据法律授权，受土地所有人的委托，实现土地的商品价值属性，履行对国有土地资产的管理职责，申请人行使的是民事权利而非行政权力。

2. 我国法律并未规定国家或者行政机关不能作为民事主体实施相应的民事行为，衡量政府或者行政机关实施的是行政行为还是民事行为的主要、唯一标准在于其是否利用法律设定的职权以及行为是否具有强制性来判断，而不能一概认为都是行政行为。

一、撤销本院(2017)鄂06民终21XX号民事裁定。

二、维持原一审法院（2016）鄂0626民处5XX号民事判决。

湖北省襄阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂06民再XX号

再审申请人（原审原告、被上诉人）：某县国土资源局

再审被申请人：（原审被告、上诉人）：昆山某有限公司

本院再审认为，根据本案各方当事人所持观点，本案争议的焦点为:1.本案所涉《国有建设用地使用权出让合同》纠纷，是否属于民法调整范围；2.关于本案所涉《国有建设用地使用权出让合同》约定的容积率是否自相矛盾问题。3.关于昆山公司因增加建筑容积率后是否应支付违约金及诚作评估公司对该公司变更容积率后应支付违约金价款进行评估定价的结论是否采信问题；4.本案诉讼时效问题。针对争议问题，本院作出如下评析意见。

一、本案适用法律问题。本院认为，本案所涉国有土地使用权出让合同是依照平等、自愿、有偿的原则订立的。再审申请人县国土局代表政府国土资源管理部门作为合同的出让人，与用地人即合同中的受让人昆山公司地位平等，双方经过招拍挂程序达成合意，出让合同依法成立。政府管理机关虽在合同中表达国家意志，但国家意志在合同中仅是土地所有权人的意志，对相对方并不具有强制性。没有受让人同意，国家的单方意志不能成立合同，也不能对相对方产生约束力。士地使用权出让合同确定的是平等的民事主体之间的权利义务关系，是由出让人和受让人在充分协商的基础上共同签订的，当事人任何一方违背土地使用权出让合同约定的义务，都要承担相应的法律责任。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”该司法解释界定了国有土地出让协议是土地使用权出让合同。最高人民法院《民事案件案由规定》第四部分，即债权纠纷的下级案由列有：建设用地使用权出让合同纠纷。该民事案由规定也明确了土地使用权出让合同是一种民事合同。因此，本案所涉《土地出让合同》是一种民事合同，用民法调整。

四、关于本案诉讼时效问题。原一审法院认为，按照《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第170条规定：“未经授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。”土地出让收入虽然可以由国土资源管理部门负责具体征收，但该收入应该及时足额缴入国库，没有法律法规将该权利授权给公民、法人经营使用，国家也没有对该收入授权相关部门直接使用、管理，更没有授权相关部门决定收取或免收，因此从保护国家财产的角度出发，本案不应当适用一般诉讼时效的规定。本院认为，本案事实不符合《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行)》第170条规定的情形，应当适用一般诉讼时效的规定。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件通报有关人民政府土地主管部门备案。”据此规定，人民政府国有土地管理部门对出让土地的使用情况是依城乡规划主管部门和建设单位的通报而获知的。本案中，原审被告昆山公司主张本案已超过法定的诉讼时效规定，但未向本院列举其在本案所涉土地使用过程中，因变更规划条件而向保康国土局进行通报的相关证据，同时，某县城乡规划局对本案所涉土地使用情况进行验收后，向某国土局通报土地实际变更规划使用条件的时间系本案认定的2015年12月30日，即某县城乡规划局给某国土局出具的保规字(2015)6号《关于出具省委巡视组反馈问题整改相关情况的说明》。此时，原审原告县国土局方知昆山公司改变了土地出让时的使用规划条件，其于2016年9月向原审法院起诉主张权利，没有超过诉讼时效。昆山公司该抗辩理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原一审判决认定事实清楚，实体处理适当。本院原二审裁定驳回原审原告保康国土局起诉不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：

一、撤销本院(2017)鄂06民终21XX号民事裁定。

二、维持原一审法院（2016）鄂0626民处5XX号民事判决。

本判决为终审判决。

本案的争议焦点实际上并不是《国有土地使用权出让合同》的性质问题，而是该案是不是只能从行政征收争议渠道解决，能否属于人民法院民事纠纷案件的受理范围，以及是否适用超过诉讼时效期间的规定。

如果把争议的焦点放在《出让合同》的性质上去分析，我们能看到其的确有行政合同的属性，加之最高人民法院发布的指导案例76号、最高人民法院副院长江必新于2017年1月20日审理的第一起将土地出让合同纠纷作为行政案件进行审理的情况，似乎本案的民事诉讼审理是值得商榷的。实则《出让合同》的行政合同属性与本案能否按照民事纠纷处理是两个平行的思考维度，两者之间全然不矛盾。前述第76号指导案例的指导意义在于，当行政相对人作为原告与行政机关就“出让合同”发生纠纷时，规范了各级法院在受理此类案件时应当作为行政而非民事案件受理。本质上是在通过行政诉讼中举证责任分配的规则去实现行政诉讼最大规范效力“控权保民”之“保民”。因为在此类案件中，往往存在各级国土部门履行合同不能或其他违约之现状，将其设置为行政诉讼，很大程度上减轻相对人的举证责任，是国家从立法层面对以往“民告官难”现状的深度改革。但这也不足以证明在反过来的情况下（即行政机关作为原告提起民事诉讼）就是被禁止的，更不能否认答辩人可以依照《出让合同》行使民事权利的资格。

换一个角度看，如果本案中县国土局欲行使的是形成权，即本案作为“确认之诉”，则哪怕有“行政征收”的渠道可以解救土地出让金追缴，但形成权的救济除了司法确认再无其他救济渠道。故原审法院认定《出让合同》是一种民事合同，适用民法调整不违背法律禁止性规定，并与司法实践的做法保持一致。

针对本案的受理范围和诉讼时效是否适用的问题，广东省高级人民法院《关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》第二条明确了“出让方起诉请求受让方依照合同约定缴纳土地出让金、违约金等的，属于民事案件受理范围”，第七条明确了“土地使用权出让方依据合同向受让方追索土地出让金的请求权，适用诉讼时效的规定”。鉴于我省各级法院仍有司法裁量不统一的现象，建议我省能尽快规范对相应案件的指引意见，以节约司法资源。