律师受委托为孟某甲贪污辩护案

孟某甲于2015年8月27日因涉嫌贪污罪被太原市尖草坪区人民检察院刑事拘留，同年9月9日被取保候审。

太原市尖草坪区人民检察院以并检公诉刑诉[2016]132号起诉书指控被告人孟某甲涉嫌犯贪污罪一案，于2016年6月21日向太原市尖草坪区人民法院提起公诉。

太原市尖草坪区人民检察院指控，2013年被告人孟某甲在任太原市尖草坪区马头水乡政府民政办助理员，经手拆迁补偿款过程中，利用职务之便非法占有公款人民币4万元。并提供书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据加以证实。提请对被告人孟某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，以贪污罪追究其刑事责任。

在一审中，我所接受孟某甲的委托，指派尉建芳、赵宏伟律师担任孟某甲涉嫌贪污罪一案的辩护人。

辩护人认为，根据现有证据不能认定被告人孟某甲的行为构成贪污罪，同时也不符合任何犯罪构成要件。

根据《刑法》第三百八十二条规定，贪污罪是指国家工作人员主观上具有非法占有的目的，客观上利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。而本案中，孟某甲既不是国家工作人员，主观上也没有非法占有的目的，客观上更没有利用职务上的便利。具体理由如下：

一、起诉书指控孟某甲作为马头水乡政府民政办助理员属于国家工作人员，属于事实认定错误。孟某甲根本不是国家工作人员

根据《刑法》第93条规定“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”又根据《全国法院审理经济犯罪案件共组座谈会纪要》规定“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”因此，判断孟某甲是否是国家机关工作人员，应当从被告人是否具有公务员编制、具体职责是否从事公务两个方面综合审查。我们通过今天的庭审调查得知，孟某甲在马头水乡政府的职务是民政办助理员，主要从事与民政有关的的工作，主要是低保户的摸底上报等工作，工作职责不包括拆迁摸底调查，拆迁款发放及其有关的任何工作。而庭审调查阶段，辩护人已经提交了马头水乡政府的《证明》，显示被告人孟某甲根本不是国家公务员，没有任何行政级别。被告人在乡政府担任的职务实际上就是个“临时工”。因此，孟某甲的主体身份不符《刑法》第93条规定和《全国法院审理经济犯罪案件共组座谈会纪要》第一条的规定，不属于国家机关工作人员，不能作为构成贪污罪的犯罪主体。

二、被告人孟某甲没有利用职务上的任何便利，侵吞、窃取公共财物

（一）利用职务上的便利是构成贪污罪的一个必要特征。所谓利用职务上的便利是指上述主体利用自己职务范围内的权力，即利用其主管、经营或者经手公共财物的便利条件，非法占有公共财物，这里的利用职务之便是指直接利用职务上的便利条件，而不包括利用其权力和地位所形成的影响，通过其他国家工作人员职务上的行为，为其创造条件，使其非法占有公共财物的情形。从被告人孟某甲在马头水乡政府的具体职务来看，作为民政办助理员，根本没有从乡政府账上直接提出补偿款的权力。38万余元打到孟某甲帐上，并不是由孟某甲能决定。事实上，孟某甲得知38万余元打到其帐上后，第一时间将38余万元全部交给了程某某书记；而孟某甲得到的4万元补偿款，是经过程某某书记和郝某某乡长同意，由程某某直接支付的。

（二）侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物是构成贪污罪的另一个必要特征。本案中，乡政府向孟某甲转账38万余元，有乡政府的总字77号记账凭证予以记录；乡政府补偿孟某甲4万元拆迁补偿款，有甘草峁村补偿花名表予以记录，所有的钱款流向均由账目记录。如果孟某甲想要贪污4万余元，为什么所有的钱款流向均有账目记录？这显然是不符合常理的。

三、孟某甲获得4万元，是石粉厂建筑材料的补偿款，且经过了乡长郝某某、纪检书记程某某的同意

（一）被告人孟某甲获得4万元补偿款，有事实上的补偿依据

根据孟某甲的讯问笔录，乡长郝某某在和他谈石粉厂、石膏矿的拆迁补偿的时候，最后乡政府同意补偿20万元，石粉厂由孟某甲自行拆除。但是在亚鑫公司在进场拆迁过程中，迅速拆除石粉厂，在拆除即将完成的时候，孟某甲进行了阻拦，之后亚鑫公司的负责人和卢某取得了联系，卢某将情况汇报给了乡长，郝某某告诉孟某甲别拦了，给你补偿了，随后协商确定补偿4万元。程某某在讯问笔录中也提到“孟某甲的40000元钱是乡长郝某某告给的。”郝某某在讯问笔录中讲道“这个情况我知道，期间亚鑫公园施工把孟某甲自行拆除的房子余留建筑材料损坏，与孟某甲协商后，补偿了4万元。”二人的笔录，印证了孟某甲的说法，解释了孟某甲获得4万元是拆迁补偿款，并经过郝某某、程某某的同意。

（二）辩护人对于卢某《情况说明》的证据能力、证明力均存在异议，根据法律规定，不应当作为定案根据

卢某在《情况说明》中写道“孟某甲拦住说要他家房子上的预制板，亚鑫负责拆迁的同志就停止了拆迁工作，后来，我看见孟某甲将他家的房子的预制板拉走了。”

第一、辩护人对《情况说明》本身的证据能力存在异议。《情况说明》显示，说明人是卢某，落款的日期是2015年5月4，那么《情况说明》到底是不是卢某本人所写的呢？侦查机关没有提供证明《情况说明》提取来源的任何说明。根据《情况说明》的内容，这是一份极为重要的证据，侦查机关为什么没有给卢某做《调查笔录》？

第二，卢某的《情况说明》证明内容与孟某甲、郝某某、亚鑫公司的负责人的陈述均存在冲突性矛盾。亚鑫公司的负责人在《证明》中提到，拆迁现场没有乡政府的工作人员，这是卢某不在现场的证据。那么卢某又是怎么看到“孟某甲将预制板拉走”的呢？

四、公诉机关指控被告人孟某甲构成贪污罪的证据严重不足

（一）根据本案现有证据，根本无法证明“被告人孟某甲系国家工作人员，利用职务便利非法占有公款4万元”

在刚在庭审调查阶段，辩护人针对公诉人提交的证据发表了详细的质证意见，在此不予赘述。

（二）检察机关对于本案定罪量刑存在重大影响的四组证据，没有随案移送

具体如下：

1.本案侦查机关在2015年8月27日讯问孟某甲的过程中，出示了马头水乡政府2014年1月31日总字77号记账凭证、人民检察院办案告知卡（201514号），未随案移送。

2.侦查机关在讯问程某某的过程中，提到的“甘草峁村补偿花名表”，未随案移送。

3.侦查机关在询问郝某某的过程中，郝某某提到的“2011年太钢钢盛公园摸底表”，未随案移送。

4.根据本案提讯证的记录，2015年8月31日，侦查机关曾提审被告人孟某甲，但案卷中没有此次的讯问笔录。

五、侦查机关在侦查过程中存在程序违法的问题

根据孟某甲第一次讯问笔录的内容，侦查机关在讯问笔录中并未注明同步录音录像。辩护人有理由怀疑，侦查机关没有进行了同步录音录像。根据刑事诉讼规则第201条的规定，人民检察院立案侦查职务犯罪案件，在每次讯问时，应当对讯问过程实行全程录音、录像，侦查机关的办案程序违法。

综上所述，本辩护人认为，被告人的行为不符合贪污罪的犯罪构成要件，其主体身份并不是国家工作人员，其获得的4万元是补偿款，且没有利用职务之便。因此，根据《刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，应当作出指控被告人构成贪污罪罪名不能成立的无罪判决。

辩护人为了全面履行辩护职责，根据《刑事诉讼法》和最高院《量刑指导意见》的有关规定，独立发表量刑辩护意见，具体如下：

（一）被告人孟某甲主动到案后，如实供述了全部事实，应当认定自首情节。

被告人孟某甲的《归案证明》显示，2015年8月27日，检察院电话通知孟某甲后，孟某甲主动到检察院接受询问。孟某甲到案后，如实的陈述了全部事实。依据《刑法》第67条规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。

（二）起诉书中指控辩护人的犯罪数额为4万元，数额较小。

《刑法》第383条规定和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。本案中，孟某甲的犯罪数额仅仅为4万元，符合免除处罚的法定情形。

综上，被告人孟某甲系初犯、偶犯、认罪悔罪表现好，有投案自首情节，如实交待全部犯罪事实，表明其主观恶性与人身危险性较小，希望法院能充分考虑被告人孟某甲犯罪后的态度和一贯表现，并考虑贪污的起因动机等，对其免除处罚，以体现惩罚与宽大相结合的刑事政策。

一审法院判决，被告人孟某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。

本院认为，被告人孟某甲在经手拆迁补偿款过程中，利用职务之便非法占有公款人民币4万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实，本院予以支持。被告人孟某甲在接到电话通知后即主动到检察机关接受询问，并如实供述自己的犯罪事实，且庭审中认罪态度较好，可认定为自首，应当从轻或减轻处罚。根据现有证据证明被告人孟某甲的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及被告人的认罪态度和自首等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第六十七条、第三十七条之规定，判决如下：被告人孟某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。

职务犯罪案件中定罪量刑的核心证据是犯罪嫌疑人、被告人的口供。本案，在孟某甲不认罪的情况下，其他证人也作出了有利于被告人的证言，唯一认定孟某甲有罪的证言是卢某的证言，依然存在真实性的质疑。辩护人据此作无罪辩护，也是符合具体事实的。

基于职务犯罪的上述特点，要想做到有效辩护，我认为有以下两个原则需要特别注意。第一、有效辩护要贯穿于整个诉讼进程，包括侦查、审查起诉，乃至于一审、二审，而不能局限于“毕其功于一役”。有些人经常有一种说法，认为前面的相关证据收集或者其他方面可以先放一放，应该把主要的工作放到法庭上。根据我的经验不能这么做，我觉得有效辩护应该步步为营，每个方面都要做好。另外在这里面，由于职务犯罪的一些特殊性，我们对言词证据和实物证据的看法要有所变化。过去我们通常把言词证据作为一个直接证据，虽然对案件事实的查明是有帮助的，但要在这类案件中有所突破，除了言词证据以外，我们对实物证据要特别强调其能够发挥的作用，这样通常能出奇制胜。