律师代理中国****建设集团有限公司与新疆****能源有限责任公司、第三人中国建设银行股份有限公司****分行信用证欺诈纠纷案

原告：中国****建设集团有限公司【下称“原告”或“申请人”】。被告：新疆****能源有限责任公司【下称“被告”或“受益人”】。第三人：中国建设银行股份有限公司****分行【下称“第三人”或“开立人”】

一、施工合同。2015年10月，原告与被告签订《2×35万千瓦热电厂项目主体工程2号机组主体及附属建筑、集控楼、磨煤机室、煤仓间建筑工程标段施工合同》，合同主要约定工期为计划开工日期2015年10月10日、计划竣工日期2016年10月15日，工期总日历天数371天。工期总日历天数与根据计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；工程质量满足《火电工程达标产验收规程》要求。合同价为￥：118826658元（人民币）。

二、独立保函。2017年1月23日，应被告要求，第三人根据原告申请向被告出具了《履约保函》，保函主要约定：1、第三人在接到被告要求索赔的书面通知后，立即向其支付索赔款项，受益人无需随附任何证据或证据性材料，也无需说明任何理由，且无需先向申请人索赔，2、保函独立于合同，第三人承担无条件、不可撤销的直接连带责任。3、因保函发生的任何纠纷提交受益人所在地法院解决。4、只要受益人提出保函期限延期，第三人无条件、没有任何异议地延长有效期，延期次数不受限制。

三、无证索赔。被告于2017年5月5日以原告不作为、疏忽、过失为由，未提供任何单证向第三人提交索赔通知书，要求支付保函项下的款项11882665.8元。

四、止付保全。原告以被告保函欺诈为由，向法院申请中止支付保全，法院裁令第三人中止向被告支付保函项下的款项。

五、保全听证。裁定保全后，被告申请复议要求撤销裁定书，并认为保函约定了诉讼管辖，一审法院无管辖权，法院组织双方听证，驳回被告的复议请求。

六、诉讼管辖。听证后原告提起诉讼，被告认为一审法院无管辖权。原告认为第三人向受益人开具的《履约保函》形成的是一般合同法律关系，此合同的相对人是受益人与第三人。而被告因欺诈索偿与原告之间形成的是侵权法律关系，此法律关系的相对人是被告与原告。《履约保函》管辖的约定对原告没有约束力，两个法律关系适用不同的诉讼管辖规制。

七、反担保。诉讼过程中，被告依据《民诉法》第一百零四条规定提供反担保，要求解除中止支付的保全措施，由第三人支付保函项下的款项。原告认为1、《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》【下称“规定”】)第二十一条明确规定了两个法律关系形成的纠纷案由，一是受益人和开立人之间因独立保函合同性质而产生的财产纠纷；二是申请人与受益人之间因独立保函欺诈形成的侵权纠纷,本案属于第二种情形。2、本案是行为保全而非财产保全。财产保全的对象是财产而行为保全的对象是行为。一审裁令开立人不能作出支付的行为，虽然与保函项下的款项有联系但本质上是禁止开立人实施支付行为。3、本案不适用《民诉法》第一百零四条财产保全反担保规定。4、本案行为保全与《专利法》、最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《商标法》、《著作权法》以及《海事诉讼特别程序法》中行为保全法理一致；5、中止支付的履行义务人是本案第三人而非被告，被告对保全标的不享有实体权利，其无权申请反担保解除保全措施。

八、反担保复议。一审法院作出《民事裁定书》，驳回被告反担保解除保全措施的请求后，被告又申请了复议。

律师代理原告发表如下代理意见：

1、本案主要争议焦点是被告索取保函项下款项是否构成欺诈。基础合同履行情况的审查也是为了判断索赔是否构成欺诈。

2、原告已依约履行了基础合同义务。首先，被告未依约提供施工蓝图，提供材料延期，施工中增加工程16处、20次变更设计，逾期支付工程款叠加累计541天，至约定的竣工日仍有39处分项工程未交施工严重影响工期；其次，工程中间验收全部合格，整体工程质量经竣工验收方有定论，被告却罔顾事实隐瞒自身违约情况到第三人处索赔，明显是滥用付款请求权的行为。

3、被告索偿行为构成欺诈。被告所述的“不作为、疏忽和过失”不是保函约定的索赔条件，“未忠实履行合同”亦不等同于违约，被告编撰理由隐事实真相，在索赔条件未成就时濫用索赔请求权。索赔行为有悖合同约定的“任何情况下先行告知”义务和《履约保函》约定的“进度和质量违约”理由，提供表面不符单据索偿不符合建设工程施工市场中违约告知、通知整改、主张索赔等通常的履行习惯。索赔时，被告尚差欠原告数千万工程款，远超保函项下款额。显而易见，被告索偿意在非法占有。 

4、见索即付是对独立保函特征的概述，并不意味着所有该种保函都无限制的见索即付，是否即付取决于两个条件，一是法定条件即没有最高法规定第十二条五项三类情形，二是满足约定“进度和质量违约”的条件，被告索偿理由是“不作为、疏忽、过失”，显然与保函约定不符，在整个施工合同中并没有将疏忽和过失约定为违约情形，纯属被告毫无事实根据的托词，更不符合保函索赔的条件。工程未竣工验收更未结算，也无证据证实存在损失。多方协商一致2017年5月18日完成施工，而2017年5月8日被告到第三人处索赔时，完工时间节点并未成就。显然，被告试图骗取保函项下全部款项，其故意虚构事实的索赔行为根本违反了见索即付必须严格遵守的诚实信用原则。

一、第三人中国建设银行股份有限公司****分行终止向被告新疆****能源有限责任公司支付履约保函项下的款项11882665.8元。

二、驳回原告中国****建设集团有限公司的其他诉讼请求。

被告不服一审判决提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

（2018）鄂02民终182号

独立保函是为保障债权的快捷实现而在商事实践中逐步发展形成的一种新型金融担保工具，指由金融机构单方出具的同意在受益人(债权人)请求付款并提交符合要求的单据时向其支付款项的书面承诺。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》开宗明义“为正确审理独立保函纠纷案件，切实维护当事人的合法权益，服务和保障“一带一路”建设，促进对外开放”而制定。可见，该规定是在国家实施“一带一路”战略的大背景下而制定。正是因为独立保函有独立性和跟单性的特点，所以它在国际交易尤其是‘一带一路’建设活动以及国内交易中被大量使用，它对于债权人的保护更加确定，对于交易的便捷作用更加明显，所以独立保函方式将会越来越广泛被使用。

本案程序繁杂。被告向第三人索赔，首先要正确识别“不作为、疏忽、过失”索赔理由的不正当性或具有欺诈性，如识别错误就会给原告带来商誉和经济损失。因时间紧迫，诉前保全成为不可或缺的措施，保全后的听证与复议，要准确判断受益人与第三人之间形成的一般合同法律关系和被告因索赔欺诈与原告之间形成的侵权法律关系，从而抗辩和排除约定的诉讼管辖和被告提出的管辖异议。

诉讼中，要深刻领会《民诉法》有关行为保全和财产保全的规定以及保函项下款项的归属，否则被告反担保后保函项下款项将被支付，使原告提起的诉讼失去必要，很可能造成巨大损失。

见索即付保函是独立基础合同的保函，保函所规定的索赔条件仅是受益人的书面索赔函，客观上为欺诈提供了便利。各国法律几乎都承认开立人履行担保合同下的付款义务的唯一例外是受益人的欺诈行为，即“欺诈例外”。如何认定保函欺诈，是本案的焦点问题。一般从以下两方面认定欺诈成立。

1、一般原则。当申请人能够清楚地、毫无疑义地证明，根据基础合同受益人无权要求开立人付款，则欺诈成立，这是确定欺诈的一般原则。本案涉及的是履约担保，对合同的履行情况必然要进行审查。由于“未履约”可理解为完全未履行和不完全履行两种情况，为了确保见索即付保函的独立性，诉讼中对合同履行的情况应当是严格审查，即申请人应当严格按约履行。

2、法律适用。在最高法规定施行前，该类案件参照1992年国际商会正式出版第458号出版物——《凭要求即付担保统一规则》（URDG），其中专门规定了担保中的一个重要问题——索款要求，以便在不公正索款要求下对申请人提供一些保障。第20条a款规定，受益人索赔时应当说明：①主债务人未履行有关合同项下应尽义务；②主债务人违约的具体方面；第20条c款规定，除非在保函条款中明确排除a款，否则a款即适用。而本案中，应依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期时间并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”。认定被告保函索赔行为是否构成欺诈，对基础合同的履行情况进行审查，正确判断受益人在索赔声明中的陈述与事实是否相符进而认定受益人是否构成欺诈。

申请止付独立保函项下款项的可以是开立人，也可以是申请人。但实务中，开立人往往更倾向于采取“先赔付、后争议”的作法。因时间紧迫，诉前保全成为不可或缺的措施，保全后的听证与复议，要准确判断受益人与第三人之间形成的一般合同法律关系和被告因索赔欺诈与原告之间形成的侵权法律关系，从而抗辩和排除约定的诉讼管辖和被告提出的管辖异议。诉讼中，要深刻领会《民诉法》有关行为保全和财产保全的规定以及保函项下款项的归属，否则被告反担保后保函项下款项将被支付，使原告提起的诉讼失去必要，很可能造成巨大损失。

实务中，独立保函涉及的基础合同一般是国际贸易中的买卖合同法律关系，与建设工程施工合同相关的独立保函欺诈纠纷极为罕见，前述最高院的规定自2016年12月1日起施行后六个多月发生了本案，特别是滥用付款请求权的情形和基础交易违约争议可能产生混淆，实践中不易准确判断把握， 这对承办律师的工作提出了更高的要求。

随着“一带一路、人民币国际化、自贸港建设、中国制造2025”等国家战略的深入发展，实务中会有越来越多此类案件，需要我们更深入学习和研究，方能为当事人提供更好的法律服务。