律师受委托为李某涉嫌职务侵占辩护案

2001年初，某厂为改善职工住房条件，进行集资建房，经政府批准该厂将其60573.88平方米国有土地（包括家属区）进行经济适用住房建设开发。该厂在下属控股公司设立临时账户“建楼指挥部账户”，收取职工集资款。

2002年4月，该厂改制成民营企业，更名某有限责任公司（以下简称有限公司），法人代表（董事长）赵某某（任职时间2002年4月至2007年7月）， 本案被告人李某某为公司董事（2007年7月担任董事长，2008年8月29日辞去董事长职务，任董事）。

按照经济适用住房建设的有关规定，经济适用住房应当由房地产开发公司承建，为此，有限公司从建楼指挥部账户转出400万元作为注册资金，于2002年6月6日注册成立了某房地产开发有限公司（以下简称为房地产开发公司），为符合工商注册要求，2002年5月14日有限公司与公司员工徐某、于某、郭某签订协议书，由三人担任名义出资股东，不享受股权，不承担经营风险，也不参与该公司利润分红。协议签订后，有限公司委托郭某在工商管理部门办理了企业登记注册事宜，公司注册后，股东登记显示有限公司出资153万元，徐某83万元，丁某83万元，郭某81万元。本案被告人李某出任房地产开发公司的法定代表人和总经理，徐某担任书记，郭某任财务主管，丁某主管项目。

2003年11月，有限公司为了解决与其他企业经济纠纷问题，将持有的房地产开发公司股份名义上转让给本案被告人李某，股东会纪要说明：房地产开发公司仍是有限公司下属子公司，本案被告人李某是出资代表，更变是为了解决与其他公司的经济纠纷，问题解决后，房地产开发公司重新变更为原性质。2004年2月16日房地产开发公司向工商机关申请变更了股东。因名义股东丁某基本不在公司工作，房地产开发公司根据转股协议到工商机关办理了变更登记，2004年12月26日，丁某将股权转让给本案被告人李某10万元、郭某39万元、徐某34万元。工商登记资料记载本案被告人李某所持股权163万元、郭某所持股权120万元、徐某所持股权117万元。2004年12月26日，房地产开发公司为提高开发资质增资100万元，登记在本案被告人李某名下。2006年3月18日，房地产开发公司注册资本由500万元增至800万元，登记在本案被告人李某名下。

2009年9月2日，郭某、徐某将自己名下股权签订转股协议，转让给了本案被告人李某，未收取转股金，本案被告人李某也未支付对价，至此，本案被告人李某持有了房地产开发公司全部股权。经审计，房地产开发公司此时净资产5366532.42元，563万元股净资产3776697.47元，117万元股净资产784855.42元，120万元股净资产804979.92元。   

2009年11月12日，本案被告人李某转让给高某20万元股份。

本案被告人李某，被控告其利用担任房地产开发公司总经理的职务便利，侵占公司财产，将公司股权擅自变更到自己名下，其被指控涉嫌职务侵占罪。

辩护律师认为，本案被告人李某不应构成职务侵占罪。

根据《刑法》第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。职务侵占罪在主观方面为故意，将公司、企业或者其他单位（即本单位）财物非法占为己有。职务侵占罪所侵犯的客体是本单位的财物所有权。职务侵占罪在客观方面表现为行为人利用职务之便，将单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

首先，从本案的证据材料显示，无法证明本案被告人李某主观上存在故意，非法侵占公司的股权（公司财产）。李某的几次股权变更都是公开明确的，并且是自愿的，其并不是盗窃、骗取而来。

其次，就本案而言，被告人李某持有的股权是否可以视为房地产开发公司的财产呢？我们的答案是否定的，公司法确立了公司法人制度，股东持有公司的股份，其可以得到红利，并能够出卖股权或者在公司清算后分得公司资产；而公司依据法人财产权能够依法对公司实际拥有的财产进行直接的占有、使用和处置。职务侵占罪的对象是本单位的财物，应当指公司法人的财产权。

侵占股权的行为，虽然侵害了股东的财产权，使股东丧失了向公司索要财产的权利，甚至可能因此改变公司的股权结构，但就整体而言，作为独立法律主体的公司所支配的财产并没有减少，公司法人财产权并没有被侵害，因此不能认定为职务侵占罪。况且本案中被告人李某所持有的股权，都是其他股东自愿公开的转让给被告人李某的，即便认为被告人李某与其他股东转让股权的行为，在行为方式上存在瑕疵，那也是民事行为，民事争议，其他股东可以通过民事诉讼的方式解决民事争议，而不能将民事行为定性为刑事犯罪。

最后，职务侵占罪，应当使公司的财产受到损失，而本案中被告人李某始终未利用股权分过红，也没有处置过公司财产，没有获得经济上的利益。通过本案的审计报告显示，公司对应的净资产不但没有减少反而增加，那么如果说被告人李某的侵占了公司财产，应当造成公司财产减少，但事实情况确相反，这与职务侵占罪的构成要件以及立法本意相矛盾。

综上，辩护人认为本案被告人李某不应构成职务侵占罪。

检察院对本案进行审查起诉，于2017年4月11日对被告人李某作出不起诉决定。

检察院对本案进行审查起诉认为，李某的上述行为，不构成职务犯罪。依照公安部经侦局《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》、全国人大常委会法制工作委员会《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复意见》，股权可以成为职务侵占罪的犯罪对象。但李某的行为不符合职务侵占罪的构成要件。客观上，被不起诉人李某未利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有有限公司股权。2004年12月26日，李某受让有限公司的153万元股份，是有限公司2003年11月19日股东会决定的，李某是代为有限公司持股，是有限公司的真实意思表示，有限公司是隐名股东，李某是显名股东，为此双方签订了转股协议、股东会纪等文件，形式上合法，内容真实，变更有效。不存在李某侵吞、窃取、骗取行为，李某占有153万元的股份一直是代持。2004年12月，李某受让丁某10万元股份，是因为丁不上班，经过房地产开发公司股东会研究决定，股份转让到三个人名下，丁某、有限公司亦没有提出过异议，不是李某利用职务之便盗窃、骗取而来，不具有职务侵占手段。2009年9月，徐某、郭某将股份转至李某名下，徐、郭二人是股权的注册所有者，二人转让是自己主动处分，没有被骗，是真实意思表示，李某没有利用职务之便侵吞、窃取、骗取二人的股份，双方虽然没有经过有限公司股东会研究决定，但行为依然是民事行为。两次增资行为，没有侵吞经达公司的股权。主观上，被不起诉人非法占有目的不明显。股权的核心是财产所有权，在公司中股东的财产表现为股利分配权、剩余财产分配权、经营决策权，非法占有股权的目的应是获取红利。占有公司资产，房地产开发公司成立后李某始终未利用股权分过红，也没有处置过公司财产，没有获得经济上的利益。房地产开发公司与有限公司一直有往来，有限公司向房地产开发公司多次借款，至案发仍未偿清，如房地产开发公司为个人占有，不应存在此情况。

综上，本院认为被不起诉人李某的行为不构成职务侵占罪。

本案所体现的职务侵占罪的对象是公司股权，股东的股权是否可以视为公司的财产呢。

首先，《公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

《公司法》第4条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

《公司法》第28条第一款规定，……股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股权即股东权利，指的是股东基于出资对公司所享有的从公司获取收益并参与公司重大决策、选择管理者等项权利。

股东出资交付的财产属于公司所有，股东拥有股权的同时，公司也拥有了法人财产权。股权与公司法人财产权是股东和公司各自享有的法定权利，二者相伴而生，它们因出资行为的完成和公司的设立而同时产生。股东不能因为拥有股权而直接干涉公司对法人财产权的行使，公司也不能因为拥有法人财产权而妨碍股东对股权的行使。

看来，从公司法的理论可知股权不能直接对接为公司财产。在本案的辩护思路整理中，我们参考了王克先律师（浙江新时代律师事务所）所写作的《利用职务之便侵占本公司股东股权不构成职务侵占罪》。其在该文中也列举了相关理论，对股权是否属于本单位财物的不同意见：

（一）许多人认为，股权属于本单位财物，但理由不尽相同：

1、有人认为从股权的原理看，属于本单位财物。

⑴侵占股权最终转化为侵占公司的财产。

看起来股权属于股东的财产，但事实上除了表决权、经营权等权利之外，更大的价值在于该股权对应的属于公司管理下的财产。侵占公司股权的目的都是指向公司拥有的财产，其最终的目的都是获取某种可期待收益。而达到这个目的需要通过成为股东才能实现。

⑵股权于公司管理范畴，可视为本单位财物。 

《公司法》第33条规定，“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所；(二)股东的出资额；(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”该规定也明确了公司在管理股权上的法定义务。因此，股权在管理上属于公司管理范畴，亦可视为“本单位财物”。

⑶从公司变更登记看股权也属于公司管理范围。

《公司法》第二十二条规定，公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。《公司登记管理条例》第27条规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：(1)公司法定代表人签署的变更登记申请书；(2)依照《公司法》作出的变更决议或者决定；(3)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。从这两条规定可以看出，公司股权变更登记虽然是股东权益的变更，但其办理程序上却无法回避公司作为申请变更登记的主体。换言之，公司对股东的股权享有相当大的管理权限。公司不提出申请，则股权的变更登记将无法实现。

2、有人从侵占股权进而侵占公司财物分析，认为股权属于本单位财物。

股权属于股东个人，而股权所对应的财产则属于公司独立所有，非经依法清算，便永远脱离于股东个人。股权的核心是财产所有权，在公司中股东的财产权表现为股利分配权、剩余财产分配权、经营决策权等。对股权侵犯的结果只能向侵犯财产权的方向发展，该侵犯包括对公司独立财产权的侵犯和对股东财产权的侵犯两个方面。因此，以非法手段侵占股权进而实现、完成对公司财产的处置，必然侵害公司的财产权益。

（二）有人则认为，股权不属于本单位财物。

这种观点认为，法人制度使公司的财产关系发生分离，形成两个方面的财产权利，一个是财产终极所有权，一个是法人财产权，对应的产权主体分别是股东和公司这两个主体，他们在法律上是相互独立的，股东依据财产终极所有权可以得到红利，并能够出卖股权或者在公司清算后分得公司资产，而公司则依据法人财产权能够依法对公司所实际拥有的财产进行直接的占有、使用和处置。职务侵占罪的犯罪对象本单位的财物应当指的是公司法人财产权。  

侵占股权的行为，虽然侵害了股东的财产权，使股东丧失了向公司索要财产的权利，甚至可能因此改变公司的股权结构，但就整体而言，作为独立法律主体的公司所支配的财产并没有减少，公司法人财产权并没有被侵害，因此不能认定为职务侵占罪。只有当行为人侵占他人股权的目的是将股权对应的公司财产据为己有，并使其脱离公司的支配，则其侵占股权的行为可以视为其侵占公司财产行为的一部分，将其定性为职务侵占。

我们的观点是股权不能直接认定为公司财产，应在具体案件中具体把握侵占股权行为的性质，不能一概的认为只要是利用职务之便侵占股权都视为职务侵占罪。这样会使与股权争议的民事行为相冲突，不利于社会的发展。

本案中侦查机关直接依据公安部经侦局《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》、全国人大常委会法制工作委员会《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复意见》，股权可以成为职务侵占罪的犯罪对象。从而认定本案李某涉嫌职务侵占罪是有失偏薄的。

对于股权的侵占是否成立职务侵占罪，应当具体问题具体分析，不能一概认定。同时本案还体现出民刑交叉的问题应当如何认定和把握民事行为和刑事犯罪之间的区别，办理刑事案件不能只知道刑法和刑诉法是如何规定，还应当把握民事法律行为，尤其是立法目的和含义，这样能更好的区别和把握民事行为和刑事犯罪之间的区别，把刑事案件办好，更好的维护当事人的合法权益。