律师代理某安装集团有限公司诉成都某化学品有限公司建设工程施工合同纠纷二审案

2013年3月22日,某安装集团有限公司（以下简称某安装公司）经过招投标与成都某化学品有限公司（以下简称某化学品公司）就“成都西格玛天然气资源化利用项目”签订《建设工程施工合同》及附件《房屋建筑工程质量保修协议》《不欠薪保证书》《关于设计变更、现场签证的协议》。其中约定：某安装公司总承包西格玛公司的该项目工程;总承包范围包括两百亩红线内第一阶段（不论预留地项目）的所有工程项目,包括土建、装饰、安装、道路、材料采购、防腐、绝热、调试、验收等;主要建筑面积31864.36平方米（最终建筑面积以房地产主管部门测绘确认的建筑面积为准）;合同暂定金额为1.2亿,最终以结算金额为准;合同价款釆用可调价格合同,合同价款的调整方法：合同价款=合同暂定价（中标价）+调整价。中标清单工程量为暂定工程量,实际工程量按实结算,计算规则按中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB505002008）执行;工程进度款分阶段支付比例如下：进度款从进场施工后第2个月开始,按月完成产值的80%支付;工程竣工验收合格后十个工作日内支付至已完成产值的85%;完成所有竣工验收备案后支付至已完成产值的90%;工程结算审核完毕后28天内,支付至结算金额的95%,余款5%为质保金;工程质保期满两年后十日内,支付除防水、防渗外的全部质保金。有防水、防渗漏分项工程质保金的,在质保期满5年后十日内,一次性付清所有质保金;承包人每月25日提交付款申请书,发包人15个工作日内完成审核,并按实际核定的应付款项支付;合同工期为2013年3月10日至2013年10月30日;工程地点邛崃市羊安镇羊安工业园区内;合同履行过程中发生争议,先行友好协商,协商不成,向工程所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。

2013年3月,某安装公司进场开始施工。截至2015年6月某安装公司统计完成产值约为31277415元，按合同约定某化学品公司应在2013年5月10日前支付第一笔进度款,但某化学品公司未按合同执行。某安装公司多次与某化学品公司商谈,并向某化学品公司监理发出书面催款函催讨工程进度款。某化学品公司于2013年8月支付工程进度款200万元,2013年9月支付工程进度款200万元,某化学品公司于2014年1月支付工程进度款300万元,2014年3月支付工程进度款200万元,共计支付工程进度款900万元。

某安装公司在此期间多次向某化学品公司发出联系函,请求某化学品公司对已完的工程进行结算核对。2015年6月4日,双方就案涉工程项目停建后续事项的处理形成了会议纪要。2015年6月15日,某化学品公司下达《工程停工令》,通知某安装公司全部停工

某安装公司向某化学品公司报送了结算金额为31277415元结算书、停工损失为7030836元的报告和现场移交财物价值为1766548元的清单,但某化学品公司对某安装公司报送的工程结算书停工损失报告、财物清单等未进行核对确认。

2015年7月，某安装公司向成都市中级人民法院（以下简称成都中院）提起诉讼，请求：1.判令某安装公司与某化学品公司解除《建设工程施工合同》;2.判令某化学品公司支付某安装公司工程款2272475元,并支付从2015年6月15日起至付清之日止按照同类同期贷款利率的利息;3.判令某化学品公司赔偿某安装公司停工损失7030836元,并支付从2015年6月15日起至付清之日止按照同类同期贷款利率的利息;4.判令某化学品公司支付某安装公司现场移交财物1766548元,并支付从2015年6月15日起至付清之日止按照同类同期贷款利率的利息;5.判令某安装公司享有建设工程价款优先受偿权,共计31074799元;6.本案案件诉讼费、保全费由某化学品公司承担。

某化学品公司在一审程序中未到庭也未提供任何答辩意见。

2016年2月29日,某安装公司向成都中院申请对已完工程的造价、停工和窝工的损失、现场移交财物的价值进行司法鉴定。2016年4月12日,成都中院以（2016）成都中院法技委字第24号《司法鉴定委托书》委托四川正则工程咨询股份有限公司（以下简称正则公司）进行鉴定。正则公司于2016年12月5日出具川正则鉴字第（2016）06号司法鉴定报告书,结论载明：1、已施工部分鉴定金额24208412元；2、停、窝工金额0元；3、现场遗留材料价值731141.28元。

2016年12月28日,某安装公司对正则公司出具的《司法鉴定报告书》提出异议。2017年8月30日,正则公司根据某安装公司提供的补充鉴定资料,出具川正则鉴字第（2016）06-1号《补充鉴定意见书》,作出补充鉴定意见如下：补充鉴定金额1602535元，其中：1、实体工程部分444202元；2、设备购销合同定金损失392000元；3、临时设施补偿766333元。

2017年9月21日、22日,某安装公司对正则公司作出的《补充鉴定意见书》再次提出书面异议,并申请鉴定部门出庭接受咨询。正则公司出庭接受了某安装公司的咨询,并作出了解释说明,认为某安装公司提出的异议不能成立。

2017年11月24日,某安装公司针对土石方回填、停工造成的人员和机械损失问题提供了补充鉴定资料。2017年12月18日某安装公司针对总平道路及土石方回填提供测绘技术报告、图纸等补充鉴定资料。2017年12月19日,正则公司对某安装公司提供的总平道路及土石方回填提供的补充鉴定材料作出第二次补充鉴定结论,第二次补充鉴定金额为17949元。某安装公司交纳本案鉴定费26万元。

2017年12月29日，成都中院作出（2015）成民初字第2329号民事判决，判决：一、解除某安装公司与某化学品公司于2013年3月22日签订的《建设工程施工合同》;二、某化学品公司于本判决生效后十日内支付某安装公司工程款17452063元,并承担从2015年6月15日起的银行同期贷款利率的利息;三、某化学品公司于本判决生效后十日内支付某安装公司停工损失款1158333元;四、某化学品公司于本判决生效后十日内支付某安装公司移交财物价值款731141.28元,并承担从2015年6月15日起的银行同期贷款利率的利息;五、某安装公司享有工程价款优先权;六、驳回某安装公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费197174元,由某化学品公司负担138021.80元,由某安装公司负担59152.20元。诉讼保全费5000元,由某化学品公司负担。鉴定费26万元,由某化学品公司负担。

后某化学品公司不服一审判决结果，向四川省高级人民法院提起上诉，上诉请求：撤销一审判决,发回重审或依法改判驳回某安装公司的诉讼请求,一、二审诉讼费、诉讼保全费、鉴定费由某安装公司负担。事实与理由：一审判决认定事实不清。某安装公司施工工程质量不合格。一审法院未对某安装公司承建工程质量是否合格做任何审查,导致认定事实不清适用法律锴误。根据相关检测机构检测发现,某安装公司承建西格玛天然气资源化利用项目存在着结构安全问题且施工质量不满足原建筑结构设计要求及《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）及《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）等规范。某安装公司违背《建设工程施工合同》中关于质量标准、工程款支付的约定和相关法律法规的规定,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定,某化学品公司不应向某安装公司支付工程价款。

某化学品公司当庭提交了以下证据：四川华泽工程质量检测有限公司（以下简称华泽公司）出具的9份《鉴定报告》以及《关于西格玛公司办公楼构建检测、鉴定报告相关问题解释》。拟证明某安装公司承建的成都某化学品公司“成都西格玛天然气资源化利用项目”工程不符合设计图纸,《混凝土结构工程质量验收规范》及其他相关规范,存在着结构安全问题且施工质量不满足原建筑结构设计要求。某安装公司质证认为：对鉴定报告的真实性予以认可,对其关联性、证明目的不予认可。构件不能完全等同于主体结构,即使存在质量问题,也应另行起诉。

某安装公司代理律师到庭参与答辩，并提交了《基础分部工程质量验收记录》（成都西格玛天然气资源化利用项目）、《地基与基础分部工程质量验收报告》（成都西格玛天然气资源化利用项目）等一系列证据。

律师代理某安装工程有限公司发表二审代理认为：

一、某化学品公司在二审程序中以案涉工程存在质量问题为由提出拒付工程款的抗辩请求，程序不合法，请求法院驳回某化学品公司的上诉请求。

（一）某化学品公司认为案涉工程存在质量问题，要求某安装公司以抵扣工程款的方式赔偿损失，属于独立的诉讼请求，根据《民事诉讼法》及其司法解释的规定，某化学品公司应当在一审程序中以反诉方式或者另行起诉的方式提出，而非以抗辩的方式提出，某化学品公司的上诉程序不合法，应当驳回其上诉请求，由其另行起诉。

（二）某化学品公司未在一审程序中提出质量抗辩，应视为其放弃质量问题的抗辩权利，某化学品公司无权在二审程序中就此提出抗辩。

一审法院在一审程序中通过邮寄送达、直接送达方式向某化学品公司送达《应诉通知书》、《举证通知书》、《开庭传票》等，但因某化学品公司拒收而送达无果，后一审法院通过公告方式向某化学品公司送达了前述文件。但某化学品公司依旧无故拒绝出庭，一审法院依法缺席审判。在本案司法鉴定报告出具后，某化学品公司主动联系一审法院，领取了司法鉴定报告。第三次开庭审理中，某化学品公司派出工作人员和律师，全程旁听了整个庭审。某化学品公司完全有条件在一审程序中，提出质量问题的抗辩，然某化学品公司并未一审程序中就工程质量问题提出任何抗辩，应当视为其已民放弃对案涉工程的质量问题的抗辩权利，一审法院未对质量问题进行审查，程序合法。现某化学品公司无权在二审程序中以工程质量问题提出抗辩。

某化学品公司在一审程序中放弃质量抗辩的权利后，在二审程序中就此提出新的抗辩理由，剥夺了某安装公司在一审程序中就质量问题进行质证和辩论的权利，违反了民事诉讼两审终审制度，有违司法公平公正原则，程序不合法，应当驳回其上诉请求，维持一审判决。某化学品公司提出的质量问题，可以由其另案起诉。

某化学品公司以案涉工程存在主体结构缺陷为由，提出拒付工程款的抗辩请求，既无事实依据，也无法律依据，请求依法驳回某化学品公司的上诉请求。

案涉工程施工期限为2013年至2014年，某化学品公司单方提供的鉴定报告所适用的鉴定规范为《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015与实际施工期限不符，应当适用《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002。某化学品公司依据2015年规范作出的鉴定报告，其鉴定依据不符合时效性，不得作为认定案件事实的证据。

（三）《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002的3.0.6条规定：“2、一般项目的质量经抽样检验应合格……其合格点率应达到80%及以上，且不得有严重缺陷。”以及8.1.1条“连接部位缺陷”的严重缺陷是指“连接部位有影响结构传力性能的缺陷”、“外形缺陷”的严重缺陷是指“清水混凝土构件有影响使用功能或装饰效果的外形缺陷。”因此，根据2002年验收规范3.0.6条，一般项目的合格率达到80%以上即为检验批工程合格，并不要求100%合格，允许有一定的偏差的。

（四）某化学品公司单方提供的质量鉴定报告，提到“构件连接处的出现错位”以及“部分构件出现曲面现象”，但鉴定报告并未明确前述缺陷问题已达到验收规范中“严重缺陷”的程度，也未对案涉工程主体结构施工质量不合格提供意见性认定，西格玛公司应对前述缺陷问题已影响案涉工程的结构安全进行举证。

（五）根据2002年验收规范，某化学品公司提供的质量鉴定报告提到的包括“漏筋”、“麻面”、“蜂窝”、“缺棱掉角”、“表面不平整”、“凹凸膨胀”、“位移倾斜”、“保护层不符”等问题均为一般质量缺陷，不影响案涉工程的结构安全。根据《建筑工程质量通病防治手册》第四版相关规定，一般质量缺陷可以通过后续施工进行整改修缮。《建筑工程质量通病防治手册》第四版18.2表面缺陷：18.2.1 麻面、18.2.2漏筋、18.2.3蜂窝、18.2.8缺棱掉角以及18.3外形尺寸偏差：18.3.1表面不平整、18.3.2位移倾斜、18.3.3凹凸膨胀，对相关质量通病的整改完善措施进行了说明。即便鉴定报告中的质量问题确实存在，中建公司亦可根据《建设工程施工合同》的关于质量保修条款的约定，在质量保修期内进行维修，某化学品公司不得以此提出拒付工程款的抗辩请求。

（六）某化学品公司应当举证证明质量问题系由某安装公司施工不当原因造成的，否则其应当承担举证不利的法律后果。

2015年6月15日，由于某化学品公司资金链断链，某化学品公司下达《工程停工令》通知某安装公司全部停工后，某安装公司在报送了工程结算书、停工损失报告和财物清单，完成撤场工作。案涉工程就被迫停工时，结构分部工程尚未施工完毕，故无法对结构工程及后续工程进行验收，也无法对部分单体存在的结构缺陷问题进行确认、处理和修缮。某化学品公司停工至今已过三年之久，某化学品公司在停工当时未对主体结构工程的所谓的“缺陷”问题进行检测和证据固定，现在其单方提出的进行的质量鉴定，一方面不符合鉴定的时效性和程序性规定，另一方面，某化学品公司亦无证据证明案涉工程的质量问题系由某安装公司施工不当所造成的。不排除因为设计公司设计失误造成，或是因为某化学品公司未正常维护自然损耗等其他原因造成，某化学品公司应对其质量抗辩主张承担举证责任。

二、某安装公司在庭审程序中举示的施工中间证据，足以证明案涉工程不存在上诉人所说的“工程质量不合格”问题。某安装公司的施工程序合法合规。

（一）成都西格玛天然气资源化利用项目《建筑材料报审表》及对应的附件《材料检测报告》、《产品质量证明书》、《建筑工程材料见证取样、送检单》等施工资料，证明案涉工程无论是地基基础还是主体结构部分，所使用的全部建筑材料均由建设单位和监理单位检验合格并签字同意进场后，方才用于工程实体。案涉工程所使用的建筑材料均为质量合格产品。

（二）《建设工程隐蔽检验记录》证明，案涉工程的防腐、钢筋、混泥土等分项部分的隐蔽工程，具体包括基础承台、短柱、地梁、塔吊基础、柱梁等部位，在覆盖前，建设单位和监理单位均对其进行了检测，检测结论均为符合相关规范要求和设计要求。

（三）《地基验槽记录》证明，案涉工程的室外管架工程的槽底土质、岩层或地基处理后的情况，经勘察单位、施工单位、监理单位验收，验收结论为“基础开挖后，槽底土质为粉质黏土，与设计要求相符。”

（四）《单位工程混凝土试块强度汇总表》及相应的检测报告、《回弹法检验混凝土抗压强度记录》证明，案涉工程的地基基础部分工程所使用的混凝土均经过回弹法检验抗压强度，并经四川省和邛崃市建设工程质量检测部门的检测后方投入使用。

（五）《土方/钢筋/模板/砼/现浇砼分项工程质量验收记录》证明，案涉工程的包括羟基乙晴车间等在内的全部单体工程的土方/钢筋/模板/砼/现浇砼分项工程的各个部位和区段，具体包括土方开挖、土方回填；桩芯钢筋加工和安装、基础承台和地梁钢筋加工和安装；垫层模板安装、基础承台和地梁模板安装；垫层砼浇筑、基础承台和地梁砼浇筑；基础现浇砼等，均经过监理单位和建设单位的检测验收，验收结论为“经检查，均符合设计及相关要求，评定合格，可进入下道程序”。

（六）《基础分部工程质量验收记录》证明，案涉工程的包括羟基乙晴车间等在内的全部单体工程的各个基础分部工程，包括模板分项工程、钢筋分项工程、混泥土分项工程、现浇结构分项工程项目等，均由施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位共同进行了质量验收，各分项工程的“施工单位检查评定记录”均为“合格”，四单位相关负责人对检查评定结果进行了签字确认。

（七）《地基与基础分部工程质量验收报告》证明，案涉工程的包括羟基乙晴车间等在内的全部单体工程的地基与基础分部工程，均已由施工单位、监理单位、设计单位、建设单位共同验收，验收结论为：“经检查验收，地基与基础分部质量合格，同意进入下道工序施工。”

综上，律师认为，案涉工程的建筑材料、隐蔽工程（包括地基基础和主体结构部分）、地基与基础工程的分部分项均已验收合格，不存在上诉人所说的“工程质量不合格”问题。并且以上施工中间资料显示，某安装公司在进行案涉工程施工时，严格按照建筑工程相关规范、设计图纸及相应的施工程序进行，所有施工材料在进场前均由中建公司自检并报建设单位（某化学品公司现场代表曾某签字）和监理单位检查合格后才用于工程实体；现场施工时，各道工序（包括建筑材料、各部位和区段、各分项分部）均经过监理单位、建设单位检验合格后才进行下道工序的施工，同时形成验收记录并签字。并且邛崃市质量管理部门也多次进入施工现场进行监督检查。某安装公司的施工程序合法合规。

三、某化学品公司在案涉工程的质量鉴定程序不合法，某安装公司不认可其提出的质量问题。

（1）根据《建设工程施工合同》通用条款及专用条款均约定，双方对工程质量有争议的，由双方同意的工程质量检测机构鉴定。某化学品公司在《上诉状》中提出“根据相关检测机构发现”部分工程质量问题，即某化学品公司在《上诉状》中提出的质量问题，均是其单方提出或者单方委托的检测机构作出，某化学品公司就案涉工程的质量鉴定/检测程序不合法，剥夺了某安装公司参与质量鉴定的权利。其即便有这样的质量鉴定报告，其意见法院亦不应采信。

（2）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”及《民事诉讼法司法解释》第一百零二条：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。”某化学品公司经一审法院公告送达举证通知书等，无正当理由故意逾期举证，即便其单方委托了鉴定机构作出了《质量检测报告》，该《质量检测报告》也系“失权证据”，不能在二审程序中作为新证据予以采纳。

综上，律师认为，某化学品公司单方提供的质量鉴定报告，所载质量问题均为一般质量缺陷，并未达到影响工程结构安全的严重缺陷程度，前述一般质量缺陷均可以通过施工修复方式予以整改。且根据验收规范，一般项目的合格率达到80%以上即为检验批工程合格，并不要求100%合格，允许有一定的偏差的。现案涉工程交付某化学品公司保存三年之久，某化学品公司亦无证据证明案涉工程的质量问题系由某安装公司施工不当所造成的。某化学品公司缺席一审程序，应视为其放弃质量问题的抗辩权利，现其在二审程序中以案涉工程质量缺陷为由提出拒付工程款的抗辩，其滥用诉权拖延诉讼期限的目的昭然若揭。某安装公司请求贵院驳回某化学品公司的全部诉讼请求，维持一审判决结果。

2018年11月26日，四川省高级人民法院作出（2018）川民终732号民事判决书，判决：驳回上诉、维持原判。

（2018）川民终732号民事判决书扫描件

本案一审程序中，施工单位因建设单位逾期付款向法院起诉要求支付工程款，但建设单位基于拖延诉讼时间等目的，未到庭参加庭审也未提交任何答辩意见，反而在一审判决做出以后，以质量不合格为由向二审法院提起上诉，要求不予支付工程款，并提交单方申请作出质量鉴定报告作为证据。本案二审法院在查明案件事实以后，以其鉴定程序不符合合同约定、故意逾期举示质量鉴定报告等证据以及质量鉴定报告的内容不能证明与案件事实有关等角度进行法理阐述，判决驳回驳回上诉、维持原判。

1、施工单位向建设单位起诉主张支付工程款，建设单位可以提起质量抗辩或者质量反诉，一方面可以起到拖延诉讼时间的作用，另一方面可以争取实现向施工单位减少或者不予支付工程款的目的。

2、虽然根据现行民事诉讼法及其司法解释的规定，对于当事人逾期举示的证据，法院责令当事人说明理由的，可以采纳，法院对举证期限的要求逐渐放松。但如果当事人是因为故意或者重大过失逾期提供的证据，除非证明与案件基本事实有关，否则法院有权不予采纳相关证据。因此建议尽可能在法院确定的举证期限内提交证据，以免被法院确认为逾期举证而不予采纳。

3、若双方签订的建设工程施工合同对工程质量鉴定程序有约定，建议严格按照合同约定的鉴定程序进行质量鉴定。

4、工程质量鉴定报告中所依据的鉴定标准和规范，其发布时效性是否符合工程施工日期，系鉴定报告的证明力的重要因素。

5、建设单位在一审程序中未对质量问题提出抗辩意见，仅在二审程序中提出，若经查明，该质量问题属于工程地基和主体结构不合格，则法院要么在经双方同意后在二审程序中进行鉴定和审理，要么将案件发回重审；若该质量问题不属于工程地基和主体结构不合格，则法院就会直接在二审程序中审理，甚至直接驳回建设单位的上诉意见。因此，建议施工单位应重视地基和主体工程的工程质量建设。