律师受委托为徐某涉嫌受贿辩护案

2017年11月21日，河南省开封市人民检察院反贪污贿赂局向河南省开封市人民检察院公诉部门移送审查起诉，2017年11月30日，开封市人民检察院指定河南省兰考县人民检察院审查起诉。

2012年10月，犯罪嫌疑人徐某利用担任开封新区宋城街道办事处主任科员负责西蔡屯城中村改造项目的职务之便，以借用为名要求项目开发单位河南**置业有限公司（以下简称**公司）购买一辆北京现代途胜牌越野车由其使用，价值人民币149905元(包含首次车辆保险及车船税1105元)。车辆购买后，徐某自行交纳该车辆购置税等相关税费，并自购买之日至案发长达五年期间均由其个人及其家庭使用，且自行负担该车辆维修保养及年检等费用。2017年9月，徐某在得知检察机关调查本案以后，为逃避处罚，将该车辆归还**公司。

2017年8月，犯罪嫌疑人徐某利用曾负责西蔡屯城中村改造项目的职务便利，低价购买**公司开发的商品房一套，与市场价格差额共计人民币80587.64元。

开封市人民检察院反贪污贿赂局认为犯罪嫌疑人徐某的行为构成了受贿罪。

辩护律师接受高某（徐某之妻）的委托，担任徐某的辩护人。在审查起诉阶段，辩护人提出不起诉的辩护意见。

辩护人认为:**公司当时是为了公司项目需要自行购买的现代途胜越野车，徐某当时借用该车辆（包括中间用办事处面包车与公司交换使用）都是为了公司项目加快进展，**公司长期出借车辆并不是不能要回或者无法要回，充分说明其出借车辆时的自愿性和出借后的不需要性；相关证明无法证明徐某是索贿行为。而关于受贿，徐某虽然主观上有占便宜的心理，但并无接受贿赂为他人谋利的行为，也无承诺为他人谋利或在履职期间已经为他人谋利、事后接受他人财物的行为，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“为他人谋取利益”的规定。关键证据缺失，没有具体的行贿人、也没有具体的请托及谋利事项，没有受贿罪的构成要件，不符合受贿罪的法律特征，且车辆早在立案之前归还公司。根据《刑事诉讼法》第140条第4款的规定，本案关键证据缺失、事实不清、证据不足、情节显著轻微，不应当认为是犯罪。

一、关于起诉意见书中徐某以借用为名要求项目开发单位**公司购买现代途胜牌越野车由其使用，价值人民币149905元（包含首次车辆保险及车船税1105元），认定为索贿，事实不清、证据不足，认定标准缺乏法律依据。

1、在所有卷宗材料以及辩护律师调取的公司及公司负责人彭某的笔录中，证据均显示**公司才是该现代途胜牌越野车的所有人，**公司在《关于徐某借用车辆情况说明》中明确说明“当时公司是为了加快项目建设，于2012年10月购置现代越野车一部为项目使用（从侦查机关调取的证据中**公司相关负责人也说过当时为了项目需要、需要购置越野车一辆，经过考察、相中了北京现代途胜越野车一辆，该证言正好与该说明的事实相吻合），而公司负责人彭某的证词中也记载了当时该车辆实际购买的情况（与公司所出具的车辆情况说明内容吻合），对于该车辆的购买原因已经交代的很清楚，是公司项目工地需要，公司经过考虑自行选择并购买了现代途胜越野车，徐某当时将办事处的车辆与公司车辆交换使用，是公开的，是公司负责人、公司财务、办事处相关办事人员以及项目领导知悉的，徐某借用并使用该车辆也是为了能够尽快推进公司项目的建设（主要用于项目协调及处理公司与村民之间的工作），并非是徐某向公司索要。该现代越野车的各种证件（合格证、车辆登记证书、发票、备用钥匙等）均在公司，徐某只有使用权、没有所有及处分权。公司情况说明以及证人证言中均不显示当时是徐某向公司索贿。首先、车辆并非徐某所挑选，而是**公司为了项目需要本就准备自行购买的车辆，徐某当时是为了项目需要才借用的该车辆；第二、该车辆的所有证件均在**公司保管，包括备用钥匙也在公司，说明**公司从未丧失过该现代途胜越野车的实际控制权及处分权；

2、公司负责人的证词中证明该现代途胜越野车辆购买后一直到该车辆上牌中间有3个多月的时间（2012年10月购买至2013年1月30日才上牌），是由于公司原因（公司想要纯数字的号牌）一直没有挂牌，证明了对于该车辆前期是被公司实际控制并受公司意志支配使用的，无论从推理还是书证物证均无法证明徐某是索贿行为。

3、**公司出具的情况说明也明确表示“后来项目持续一段后基本结束，徐某曾向公司提出将车折价卖给他，口头协商约定，公司什么时候用，徐某什么时候还，或是他若想要，可将车款交付公司后过户给他个人。徐某开车使用期间的一切费用均由其自行承担。中间公司出车祸曾向徐某要回过该车，后公司车辆修好后，徐某又将该车接走，2017年9月初，徐某将车交还公司。”以及项目负责人的证人证言也说是由于与徐某一直相处不错、基于感情的考虑才在项目结束后没有要车。也说明徐某从未有想将车辆据为己有的想法，更多的只是一种占便宜的心理，是一种不要钱的车能多开几天是几天的小市民心理，但这种心理不是犯罪、这种行为更不是刑法所规定的“具有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为”。毕竟在事实上，车辆权属关系并未转移，徐某只有使用权，而非所有权、处分权。在使用期间也是自己或偶尔家庭使用，并未出借给其他人或是变相赠予、变卖给他人，这也进一步说明了**公司与徐某之间关于车辆只是一种借用关系。而在法律上，所用权和使用权更是不能混同，我国《刑法》规定的贿赂的财物为金钱和物品，如果将贿赂的范围扩大到财物的使用权无任何法律依据，以此定罪违背罪刑法定原则。

4、从辩护人调取的**公司的财物账面上显示一直存在该现代途胜越野车，证明该车辆并没有采取任何的隐蔽手段转移所有权、处分权。而且根据**公司《固定资产折旧表》中内容显示，该总价值148800元的现代越野车一直在**公司的账面中出现并每年都参与公司的固定资产的折旧，冲抵公司的税务。按照《企业所得税法》第五十七条：企业所得税法第十一条所称固定资产，是指企业为生产产品、提供劳务、出租或者经营管理而持有的、使用时间超过12个月的非货币性资产，包括房屋、建筑物、机器、机械、运输工具以及其他与生产经营活动有关的设备、器具、工具等。以及第58条、59条、60条的相关规定，企业所得税中固定资产所能抵扣的税款是必须用于公司生产经营或是经营管理而持有的，才可以抵扣税款，该书证也充分证明了该现代越野车辆一直是**公司所有、处分，并一直由公司或经营管理者使用，这与当时的出借行为相印证：公司是为了项目需要购置该现代途胜越野车、并在项目上使用，徐某当时借车也是为了公司项目的快速推进、并无私心，只是后来与**公司及其负责人保持了很好的私下友谊，在车辆使用上便抱有了占便宜的心理，想着多开几天，而公司及负责人也是基于情谊，并没有经常要回该车，但无论车辆出借多久，这都是公司的自主行为，也一直都是公司的财产。公司在每年的账目、书证中也明确显示就足以能说明此车是用于与经营相关的（否则属于恶意逃税），如果检察机关只以寥寥的几个证人证言来认定徐某有受贿行为，而不以书证、物证来证明事实，明显违背《刑事证据规则》，是明显的事实不清、证据重大瑕疵，以此定罪，有悖于《刑法》的罪刑法定原则、有悖于习总主席提出的依法治国的方针理念。

5、《最高人民法院、最高人民检察院（关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见）》的第八条第二款规定：认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。本案中，徐某是为了项目的需要，在**公司为了项目配备车辆后借用，而且，通过侦查机关调取的证据也显示当时该项目的相关公职负责人也听说过徐某借用车辆的事实，包括**公司及其负责人证人证言，这些足以证明徐某的借用车辆的主观并非是为了给他人谋利、利用职务便利索取或收受财物，而是确实为了项目需要；后来项目结束后，徐某在使用期间也和**公司约定“公司什么时候用、徐某什么时候还”，从没有出现过公司要车、徐某不还的情况；而且据辩护人了解调查，徐某在2017年7、8月份的时候就一直想买车并在2017年8月19日的时候与郑州远达雷克萨斯汽车销售服务有限公司签了《新车销售合约》，本就想着等车到店提车之后就将借用**公司的现代越野车辆归还公司。虽然徐某借用车辆时间较长，但是他与**公司之间借用车辆的权属关系一直没有改变，徐某一直不曾拥有该车辆的所有权、处分权。故侦查机关对于该车辆的受贿事实认定不清、证据严重不足，也没有法律依据。

二、徐某借用车辆的行为构不成索贿，而受贿需要有具体的请托事项或为行贿人谋利才符合受贿罪的构成要件，侦察机关的证据中缺乏徐某为请托人谋利的事实证据。

三、将该车辆总价值149905元（包含首次车辆保险及车船税1105元）认定为受贿数额缺少法律依据，更违背刑法罪责刑相适应原则。

上述辩护人已经阐明观点，对于该现代越野车徐某只有使用权而没有所有权、处分权，而且车辆现在也已经归还公司。没有相关任何一条法律规定了在此类案件中使用权的价值可以变更为所有权价值。按照我国《刑事诉讼法》有利于被告人原则（有利于被告人原则是指在对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的判决、裁定。该原则在适用中可能表现为许多情形：当事实在有罪与无罪之间存在疑问时，应该按照无罪来处理；当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，应该认定为轻罪；就从重处罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚情节等），该数额也只能按照该现代越野车在市场上的正常租赁价格或是到目前为止的折旧价格和购买新车时的差额计算。

四、徐某以优惠价格购买**公司房产的行为，不符合受贿罪的特征。而高某与**公司之间购买的房屋并未签订任何的协议、且订单已解除。

根据卷宗材料显示，徐某以其妻子高某名义于2017年7月27日缴纳1万元定金，与**公司签订《商品房定单》，欲购买帝湖世家32号楼21层2118号47.64平方米公寓一套；到家后与徐某商量，让徐某找熟人想办法便宜些，这是最普遍的人之常情。而徐某于2012年5月就退居二线，**公司的拆迁项目也早已结束，对**公司房产的销售，徐某没有任何主管、经手、管理的职务便利，也不可能为**公司谋取任何利益。从**公司负责人在询问笔录中称：“考虑到在项目拆迁中徐某给予的帮助”的意思来看，**公司负责人降价原因只是人情而已，而并非有求于徐某或者徐某承诺过能为**公司做什么事情，再或是进行的事后感谢；从侦查机关提供的任何证据中都无法证明**公司与徐某之间有什么请托事项。如果**公司的负责人不同意便宜出售给徐某该房产，徐某就没有办法以较低的价格购得该房产，该价格的决定权还在**公司。优惠买房根本没有任何的请托事件、徐某也没有为公司谋取过任何利益，只是朋友之间的情谊，公司负责人最终同意以4500元/平方米出售给徐某房产的行为不属于行贿，徐某的行为也不符合受贿的特征。如果徐某真想受贿，按照正常逻辑推理，也应早在5年前（未退休之前）就应该要求**公司低价卖房、用于谋利或其他目的，而不是5年过后（而且在职期间徐某职务也较低、职务上的余热不可能长久这都是可以预见到的）在自己基本没有任何权利和余热的情况下买房。其实，这真实的反映出，徐某买房、开发商优惠，仅仅只是人情关系、这种人情符合国情、符合人之常情、更是市场价格自主权的一种体现。试问、如果连朋友之间的互利互帮都要认定为犯罪行为，是否有违中华民族的传统、有违法律制定的初衷？将该行为定罪有悖于《中华人民共和国刑法》的基本原则。而且从侦查机关调取的证据来看，高某并未与**公司签订《房屋买卖合同》或是其他协议更没有办理网签，房屋只是付了一部分款项、由**公司出了一个简单的收据，根据我国不动产的相关规定，**公司没有交付该房屋，徐某也并没有取得该房屋。且高某已与**公司已解除了《购房订单协议》、已经退房，**公司也同意退房、取消原订单。故无论从行为还是结果，徐某均构不成受贿罪。

河南省兰考县人民检察院决定对徐某不起诉。

本院认为，徐某实施了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首情节，且主动退赃，悔罪表现较好，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免除刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对徐某不起诉。

刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

一、公司未有具体请托事项，能否构成受贿罪？

本案中现代途胜越野车的购买是为了公司项目需要，当时徐某借用该车辆也是为了加快公司项目的推进，是正常的工作需要，之后因贪小便宜一直长期借用，故不构成索贿。卷宗中也未有**公司具体请托事项的证据。根据《最高人民法院最高人民检察院 关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，认定“为他人谋取利益”的有，实际或承诺为他人谋取利益；明知他人有具体的请托事项；履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。本案中**公司并未有具体的请托事项，也不存在徐云为他人谋取利益的情形，因此不构成受贿罪。

二、当不具备职务上便利的条件时，能否构成受贿罪。

本案中徐某以优惠的价格在**公司购买房子时，已经退居二线，且**公司的拆迁项目早已结束，更无其他项目。徐某没有任何主管、经手、管理的职务便利，也不可能为**公司谋取任何利益，买房时优惠仅出于人情，因此不构成受贿罪。

本案从表面上看徐某是国家工作人员，并且从自己负责项目的开发公司拿优惠及一些财产性利益。貌似符合受贿罪的构成。但具体结合法条及司法解释来看，均不符合受贿罪的犯罪特征。

近几年，司法制度在不断进步，依法治国思想深入人心，执法水平有所提高。但是无罪判决和不起诉决定在各地区还是少之又少。建议各级司法机关在对待每起案件时严格遵守法律、严守法律底线。