律师受委托为张某、王某贩卖毒品辩护案

2016年11月1日凌晨2时许，被告人张某、王某、周某、轩某（另案处理）携带两包毒品到郑州市金水区南阳路跃进路交叉口向北50米路东的鑫源宾馆向他人贩卖毒品，张某、王某携带两包毒品到鑫源宾馆213房间内交易毒品时被民警当场抓获，民警当场查获冰毒两包，经现场称重两包毒品分别重52.06克和49.03克，总重101.09克，并当场查获毒资11300元。经鉴定，涉案的两包毒品中均检出甲基苯丙胺成分，两包毒品甲基苯丙胺的含量分别为86.0%、86.4%。 

一、本案中双方没有进入实质交易阶段，属于犯罪未遂。本案中，在毒品交易前，“买家＂系由公安人员乔装，被告人的抓捕属于“控制下交付＂的抓捕，毒品交易已经处于公安机关的完全控制之下，被告人到达约定地点，将毒品交给“买家”便被公安机关抓获，交易根本不可能完成。那么，由于犯罪分子意志以外的因素，使犯罪未得的，属于犯未遂。根据《刑法》第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是把罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

二、犯罪行为处在公安机关的掌控之中，涉案毒品不会流入社会造成危害，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》【法（2008）324号】的规定，量刑时也应从轻处罚。

一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105行初181号刑事判决书第一项、第二项、第三项中定罪部分及第四项；

二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105行初181号刑事判决书第一项、第二项、第三项中的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；

四、上诉人（原审被告人）王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元

五、原审被告人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元             

郑州市中级人民法院(2018)豫01刑终431号。

1.本案是否属于既遂？ 

一种观点认为，本案属于未遂，可予减轻处罚。在毒品交易双方见面之前，毒品的买家已在宾馆等候，并且交易场所周围也被侦查人员控制，之后的钱货交易过程，皆在公安人员的控制之下，本身就已经客观上、不能真正意义的完成毒品交易。

另一种观点认为，本案属于既遂，但可考虑特情的介入因素酌情从轻处罚。我国刑法规定“以贩卖为目的的购买”就属于既遂，也就是乔装人员从上线周某手中拿到毒品时贩卖行为就已既遂；此外，按照进入交易环节说，公安人员抓获周某时，毒品已完成钱货交易，贩卖行为实施终了，当然既遂。

笔者同意第一种观点。本案中，被告人实施的贩毒行为是公安机关利用特情破获的，其犯罪行为处在公安机关的掌控之中，涉案毒品不会客观上真正意义的完成交易和流入社会造成危害，符合“《刑法》第二十三条第一款规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是未遂。”，并且是对象不能犯未遂。

被告人在交付毒品期间被公安人员抓获，被告人的行为已进入毒品交易环节，看似符合贩卖毒品罪既遂的构成要件，但也应当考虑到该案交易行为是处在公安机关的掌控之中，涉案毒品不会客观上真正意义的完成交易和流入社会造成危害。作为我们辩护律师来说，虽然司法实务中能明确认定为典型的未遂案件的情况很少，可反过来想，既然最高法院对此没有明确划定出详细的标准，现实中贩毒案件又千差万别，各地法院判决也并不完全一致，那就应该只要贩卖毒品未遂的辩护意见确有一定道理，就大胆地提出，有1%的希望，就应尽100%的努力，就本来就是咱们律师应有的工作态度！而另一方面讲，现实中法院对辩护人提出的贩卖毒品未遂的辩护意见，虽然鲜有直接采纳进判决书，但如果该辩护理由确有道理，也可能使法官的内心产生共鸣，从而在量刑时予以考虑。