律师受委托为姜某玩忽职守、受贿辩护案

2010年11月3日，江西省商务厅、财政厅下发赣商建字【2010】506号《关于2010年深入推进“万村千乡市场工程”建设的通知》。被告人姜某为宜黄县商业行业管理办公室主任。在得知该通知后，姜某询问瑞博特公司是否愿意申报该项目。瑞博特公司表示同意,后瑞博特有限公司的法定代表人欧阳某某及其丈夫章某一起商议，决定在瑞博特公司申报项目资金到位后，按到位项目资金总额20-30%返还给县商业行业管理办公室作为办公资金使用，但项目资金到位后，瑞博特公司并未按约定返还资金给县商业行业办公室。在申报材料期间，被告姜某让下属许某指导瑞博特公司制作、完善申报材料。

2011年8月中旬，宜黄县商业行业管理办公室向抚州市商务局推荐瑞博特公司为“万村千乡市场工程”承办企业。后经过区（县）、市、省三级审核批准，瑞博特公司获得国家补助资金271万元，其中预交25万元至宜黄县财政局，实际获得国家补助资金246万元。

瑞博特公司法定代表人欧阳某某及其丈夫章平根为感谢被告人姜某唉“万村千乡市场工程”项目申报过程中所提供的帮助，分别于2013年7月、2014年春节前，在姜某家中及楼下送给姜某现金6万元。

2016年1月21日，姜某接到宜黄县人民检察院询问通知后前往接受询问。次日书写了两份自书材料，主动交代了分量你收受章某根、欧阳某某夫妇贿赂共计6万元的事实。姜某家属已经将6万元款项退回。

我们认为，被告人姜某不构成玩忽职守罪，理由如下：

一、从犯罪构成角度来分析，上诉人姜某的行为不构成玩忽职守罪，一审判决认定姜某构成玩忽职守罪的认定错误

《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

（一）构成玩忽职守罪主观方面必须是过失，在本案中姜某不符合玩忽职守罪的主观构成要件。

一审判决认为“姜某具有明显的为了本单位的利益实施玩忽职守的主观目的”故意实施玩忽职守的行为，该认定是不符合法律规定的玩忽职守罪的过失的主观过错的规定。

（二）构成玩忽职守罪行为人必须要有不履行或者不认真履行法定职责的行为。在本案中，姜某并没有相应法定职责，因此也就不存在不履行或者不认真履行的行为。一审判决认定“被告人姜某身为国家机关工作人员，在‘万村千乡市场工程’项目的申报过程中及初验的工作中，未认真履行、不履行工作职责”错误。

庭审前辩护人去江西省商务厅调取与“万村千乡市场工程”项目相关的全部文件和资料，但江西省商务厅没有提供。按照现有相关文件规定，“万村千乡市场工程”归纳为三个阶段：1、企业申报和资格审查阶段；2、项目建设和验收阶段；3、补助资金确定和拨付阶段。辩护人根据现有文件认为，姜某担任负责人的宜黄县商业行业管理办公室（以下简称“商行办”）在“万村千乡市场工程”项目的实际执行过程中，没有上述三个阶段的法定职责。现有相关文件及主要之职责内容归纳如下：

（1）商务部办公厅、财政部办公厅《关于进一步加强“万村千乡市场工程”建设的通知》（商建发【2010】251号）规定：“验收原则：1、分级验收原则。项目所在地县级以上商务主管部门（含县级，下同）受理，地市级商务、财政主观部门进行验收，省级商务、财政主管部门进行抽验......商务部会同财务部对验收合格项目进行不定期抽查”。

（2）江西省商务厅、财政厅赣商建字《关于2010年深入推进“万村千乡市场工程”建设的通知》（赣商建字【2010】506号）规定：“各设区市商务主管部门收到各县（市、区）商务主管部门或企业递交的申请材料后，会同当地财政部门提出本地拟推荐的承办企业名单，并连同推荐的承办企业的申请材料一并报省商务厅、省财政厅进行资格审查，待省商务厅、省财政厅审核批复后，通知新增承办企业及时登录《商务部“万村千乡市场工程”信息服务系统》并完整填报。”“1.分级验收原则。项目所在地县级以上商务主管部门（含县级，下同）受理，地市级商务、财政主管部门进行验收，省商务厅、财政厅进行抽验，抽验比例不低于3%。对支持金额较大的配送中心建设项目应由省级主管部门直接验收（另行下文明确）。”

（3）江西省财政厅、江西省商务厅《2011年江西省“万村千乡市场工程”资金使用管理操作办法》（赣财建【2011】183号）规定：“‘万村千乡市场工程’农家店由各设区市负责验收，其中省属承办企业所建的委托农家店所属设区市验收。‘万村千乡市场工程’配送中心项目验收根据建设情况分别由省和各设区市负责验收（省和各设区市具体验收名单另发），省单列承办企业的由省级负责组织验收。”

（4）江西省商务厅、财政厅赣商建字【2011】383号《关于做好2011年度“万村千乡市场工程”项目验收工作的通知》规定：“各设区市应督促县级完成初验工作，初验收不合格的项目不得申报验收”。

（5）江西省商务厅、财政厅赣商建字【2011】414号《关于做好2011年度“万村千乡市场工程”配送中心项目验收工作的通知》规定：“配送中心项目在正式验收前须经所在县（市、区）商务、财政部门进行初步验收”。

1、针对上述文件的规定，本辩护人分析如下：

（1）文件（1）、（2）在“分级验收”中规定了“项目所在地县级以上商务主管部门受理”的职责规定，在本案涉案项目的实际操作中，江西瑞博特肥业有限公司（以下简称“瑞博特公司”）直接向抚州市商务局申请验收，并未向商行办申请，因此商行办不具备履行受理和进行初验的条件。

（2）文件（3）没有规定县级商务部门的验收职责；

（3）文件（4）、（5）虽规定了县级商务别郁闷进行初步验收的职责，但瑞博特公司并未向商行办提出验收申请，而是由抚州市商务局直接进行了验收，根据“下级服从上级”的行政基本原则，商行办对此无权提出异议，也就没有履行初验职责的可能了。

综上所述，上述所有文件均未规定商行办有申报的职责要求，没有“推荐”的程序要求，也没有履行初验职责的现实可能。

2、所有上述文件，均未下发或者转发到商行办。对于商行办来说，在没有收到相关文件的情况下，商行办无法明确自身的职责要求和职责范围，也就不存在不履行职责和不认真履行职责的问题了。商行办在“万村千乡市场工程”项目中的所有工作均是按照上级部门的口头传达要求和自己的理解、判断进行配合。

（三）构成玩忽职守罪必须要造成重大损失，在本案中不存在损失

最高人民检察院《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(高检发释字〔2006〕2号)规定：玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。涉嫌下列情形之一的，应予以立案：1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；2、导致10人以上严重中毒的；3、造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；5、虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；6、造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；7、弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；8、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；9、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(2012年7月9日最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过)第一条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的"致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失"：(一)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；(二)造成经济损失30万元以上的；(三)造成恶劣社会影响的；(四)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的"情节特别严重"：(一)造成伤亡达到前款第(一)项规定人数3倍以上的；(二)造成经济损失150万元以上的；(三)造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；(四)造成特别恶劣社会影响的；(五)其他特别严重的情节。

一审判决认定因姜某玩忽职守的行为“最终致使不符合申报条件的企业争取国家补助资金246万元，（追缴非法所得共79万元，其中由本院追缴非法所得24万元）”错误，在本案中根本不存在所谓的损失。

1、项目建设所用资金均是瑞博特公司预先垫付，待各级验收合格后才给予拨付，而博瑞特公司的项目验收均合格，这是博瑞特公司获取资金补助的基本前提。

2、瑞博特公司的“万村千乡市场工程”项目目前仍然在正常运行，已经取得了良好的经济效益和社会效益，这是本案的一个基本客观事实。

3、没有任何一个项目主管部门和资金拨付部门决定取消瑞博特公司的“万村千乡市场工程”项目的资格和终止瑞博特公司的参与项目，也没有任何第三方依法确认本案的国家损失数额。

（四）即使存在所谓损失，该损失和姜某的行为之间也不存在法律上的因果关系

项目资金数额的确认和拨付是以参与企业的项目实际投入为基础，需要经过各级部门按文件要求进行验收后确定拨付。补助资金的拨付与企业项目资格认定之间没有法律上的因果关系，即使企业申报后资格被认定，也不会直接获取补助资金。

在本案中，姜某与商行办即没有项目资格认定的职责，也没有项目验收的职责，而所谓的“推荐”也不是文件规定的程序，因此，造成所谓的国家经济损失并不是姜某造成的，姜某不应该对该损失承担责任。

二、一审法院认定姜某构成玩忽职守罪的两份重要书证的“证据三性”存在异议，不能作为定案的依据

（一）一审判决依据的证据《关于新增“万村千乡”承办企业的认定证明》

1、该证据没有原件，无法核实该证据的真实性。

2、没有证据证明该证据是姜某制作或者是授意他人制作。

3、抚州市商务局已经证明其是在2011年8月中旬收到该证明，此时江西金达会计师事务所已经对瑞博特公司出具了审计报告。该证明的依据就是经法定中介机构审计出具的审计报告，及时该证明是姜某制作出具，以姜某以及商行办的职责和专业能力，不可能去质疑一份专业报告记载和确认的内容。

（二）一审判决依据的证据《关于推荐2010年度万村千乡市场工程承办企业的报告》（宜商行字【21011】12号）

1、该文报送、推荐的是2010年度的“万村千乡市场工程”承办企业，与本案涉及的2011年度“万村千乡市场工程”项目的承办企业无关。

2、没有任何证据证明该文是姜某制作或者是授意他人制作，姜某也没有签发该文。姜某作为商行办主要负责人，对此就是要承担公章管理存在漏洞的行政责任。

3、抚州市商务局已经证明其是在2011年8月中旬收到该报告，此时江西金达会计师事务所已经对瑞博特公司出具了审计报告。该报告的依据就是经法定中介机构审计出具的审计报告，以姜某以及商行办的职责和专业能力，不可能去质疑一份专业报告记载和确认的内容。

综上所述，上诉人姜某不构成玩忽职守罪。

三、上诉人姜某收受6万元的行为构成受贿罪，但根据本案具体情况，建议二审法院依法改判免予刑事处罚，理由如下：

1、上诉人姜某的有自首情节，在追诉前主动交代了受贿6万元的犯罪事实；

2、上诉人姜某主动退缴了全部受贿赃款；

3、上诉人姜某受贿的主观恶性相对较小，社会危害性显著轻微。上诉人姜某收受他人钱款的原因是在其爱人有过重大大手术，花了很多医疗费。对于上诉人姜某而言家庭遭受如此重大的打击，章某作为一个老朋友在此时给予一点个人金钱的帮助，认为也是正常的人情往来。

4、上诉人姜某的认罪态度好，口供和一、二审庭审时的供述保持一直，前后印证，且有悔罪表现。作为一名接受过党多年教育的公务员，上诉人姜某对于自己的受贿行为也一直表示懊悔，希望合议庭能给其一个悔过的机会，在对其受贿金额的评估及量刑上能充分考虑这些因素。

5、上诉人姜某一贯表现好，没有任何其他违法违纪行为。

四、针对检察院的抗诉理由的辩护意见

（一）检察院抗诉理由之一是认为：一审法院不应在确定并罚刑期之前就宣告缓刑

最高人民检察院法律政策研究室《关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》（[1998]高检研发第16号）规定数罪并罚依法可以适用缓刑，在本案中，不管检察院该抗诉理由是否成立，并不会影响上诉人的最终刑事法律责任的承担程度，请求二审法院依法处理。

（二）检察院抗诉理由之二是：法院对上诉人姜某量刑畸轻，原因是上诉人姜某的玩忽职守行为导致国家财产遭受重大损失，且上诉人姜某的受贿行为严重侵犯公务员的廉洁性。

如辩护人上面所述，上诉人姜某的行为不构成玩忽职守罪，国家也没有遭受重大损失，辩护人认为一审判决错误。

对于上诉人姜某的受贿罪的量刑问题，需要结合案件的具体情况来确定。在本案中，上诉人姜某具有自首情节、及时退赃、悔罪表现等从轻或、轻处罚的情节，一审法院的量刑不存在畸轻。检察院这一抗诉理由不能成立。

二审判决上诉人姜某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；上诉人姜某犯受贿罪，免予刑事处罚。

法院认为，宜黄县商业行业管理办公室出具的《关于推荐2010年度万村千乡市场工程承办企业的报告》、《关于新增“万村千乡”承办企业的认定证明》，不是初验合格证明，但客观上具有证明瑞博特公司符合申请、初验条件，与瑞博特公司申请获得的“万村千乡市场工程”项目国家补贴金存在一定因果关系。上诉人姜某在工作上不正确履行自己的职责，致使国家财产遭受损失，其行为构成玩忽职守罪。由于项目申报、验收实施的是层层把关制度，宜黄县商业行业管理办公室只是初审、初验，责任不全由宜黄县商业行业管理办公室承担，由于补贴金确实用于农资企业的配送中心和农家店项目建设，企业得到发展，达到国家补贴农资企业的目的，姜某的渎职行为，实际未造成国家重大损失，情节轻微，可免予刑事处罚。上诉人姜某提出不构成玩忽职守罪，理由不成立，本院不予支持。原判对原审被告人姜某犯玩忽职守罪的定罪正确，但量刑畸重，本院予以纠正。上诉人姜某犯受贿罪，有自首情节，且其家属退缴全部受贿款，情节轻微，可免予刑事处罚，但原审判决对其量刑畸重，本院应予纠正。

综上所述，二审判决上诉人姜某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；上诉人姜某犯受贿罪，免予刑事处罚。

本案中，二审法院没有正确区分玩忽职守罪与工作失误。被告人姜某系宜黄县商业行业管理办公室主任。而主管“万村千乡”项目审核工作的单位为县（区）、市、省政府及其商务主管部门。姜某仅仅是依照宜黄县商务局及财政局的行政命令进行工作，其并没有参加该项目的讨论会及通告会，对工作任务的理解可能存在偏差，被告姜某在执行行政命令的过程中，可能存在工作失误。工作失误是行为人由于政策不明确、业务能力和水平低等原因，导致决策失误，造成公共财产、国家和人民利益损失的行为。一般在此情况下，行为人主观上缺乏犯罪所具备的主观罪过，而是主观上想把事情办好，但实际却事与愿违。这同玩忽职守有本质区别，故对此不能认定为玩忽职守罪。

本案中，二审法院没有正确区分玩忽职守罪与一般玩忽职守行为。区分上述行为的关键在于是否造成了公共财产、国家和人民利益的重大损失。如果玩忽职守行为没有造成损失，或者虽然造成损失但损失后果尚未达到严重程度的，就应认为属于一般的玩忽职守行为，可以给予相应的行政、纪律处分，不能以犯罪论处。瑞博特公司拿到国家补贴以后全部用于经营生产，完全符合“万村千乡”项目设立的目的，没有造成公共财产、国家和人民利益的重大损失。因此，对被告人姜某不应当以玩忽职守罪论处。

对于姜某所犯受贿罪，二审法院认定事实和适用法律没有偏差。