律师受委托为刘某涉嫌对单位行贿、单位受贿、受贿、串通投标辩护案

被告人刘某，原某国有路桥工程总公司总经理，因任职期间涉嫌对单位行贿罪、单位受贿罪、受贿罪被提起公诉，该国有路桥工程总公司涉嫌对单位行贿罪和单位受贿罪一并被提起公诉。

起诉书指控：（一）对单位行贿罪：2009年6月，上饶至武夷山高速公路建设项目开始招投标。被告人刘某组织召开会议，动员公司职工通过向其他企业借用资质，并支付2-7万元不等的资料费的方式，借用其他企业的资质操作上武高速投标。上武高速项目资格预审后，该国有路桥工程总公司决定通过让标、换标的方法，控制参与投标企业的投标报价，对上武高速S6、SP1、SP2标段进行围标，并先后控制了其中三家企业的投标报价。2009年6月16日，为确保以上三个标段能够中标，被告人刘某决定，以借备用金名义，先后从公司账户中借支240万元，用现金向参与SP1、SP2、S6标段投标的多家企业的投标标书进行贿买，进一步控制以上三个标段的投标报价，以达到围标的目的。其中给付某国有企业50万元，控制了该公司SP1标的投标报价；给付另一路桥公司60万元对其SP1、SP2标进行贿买。该国有路桥工程总公司通过以上方法控制了SP1、SP2、S6标段的投标报价，中得上武高速S6、SP2标，并让合作企业中得SP1标，后该工程按两公司事先约定，整体转包给该国有路桥工程总公司施工。

（二）单位受贿罪：2008年6月，鹰潭至瑞金高速公路建设项目招投标中，A路桥公司为中得该标段进行围标，提出该国有路桥工程总公司将标让给A路桥公司投标。该国有路桥工程总公司配合A路桥公司中得C2标后，因工程不好分割，两公司协商后，由A路桥公司支付67.5万元给该国有路桥工程总公司。2009年1月23日，该国有路桥工程总公司以租赁机械台班的名义，从账外收取A路桥公司55万元人民币，存入公司小金库。

2009年8月，该国有路桥工程总公司将中标的上武高速SP2标段整体转包给B路桥公司施工，并约定收取5%管理费，共计750万元。其中3%写入合同从正账上收取，另2%从账外收取。2010年2月8日，B路桥公司财务人员将2%管理费转入该国有路桥工程总公司出纳个人账户。

2009年4月，在九江至景德镇高速公路项目招投标中，C要求该国有路桥工程总公司掌握的九景高速项目的三个投标资质让给C公司投标，并承诺给付60万元人民币。被告人刘某甲同意后，于2010年10月29日安排C公司，将60万元赃款转入该国有现代路桥工程总公司会计个人账户。

（三）受贿罪：2007年5月28日，某公路开发有限公司向该国有路桥工程总公司等建筑单位发出招标邀请。H路桥公司想参与320国道大万段改造项目投标，但由于不在邀标名单内，不能参与该项目投标,遂产生借用该国有路桥工程总公司的资质去投大万公路项目的想法。后经人介绍认识刘某的外甥刘乙，便让刘乙到该国有路桥工程总公司去借资质，并表示如果借到会给予感谢。5月30日，刘乙事先与被告人刘某电话联系，称要到公司借资质去投大万项目，并征得了被告人刘某同意。因被告人刘某不在公司，便让刘乙直接去找办公室主任办理相关手续，并打电话告知刘乙要去借资质一事。之后，刘乙办理了相关借资质的手续，并与H路桥公司范剑等人一同到宜春市上高县参加了大万项目招投标。从上高县投标回来后，刘乙要求H路桥公司中标后分四、五百万工程做，遭拒绝，便提出给其100万元好处费，并暗示在管理费上会让刘某给予关照。6月4日，H路桥公司往刘乙账户转入50万元人民币。之后，刘乙将收受50万元的事情告诉被告人刘某，并要求其在管理费上给予关照。被告人刘某在得知刘乙收受50万元后，违反公司规定，未召开会议研究,直接决定低于该公司2%-4%的管理费标准，收取H路桥公司1.5%的管理费。

对起诉书指控的对单位行贿罪、单位受贿罪、受贿罪和一审法院认定的串通投标罪四个罪名，我们均从无罪辩护角度发表辩护意见：

（一）对单位行贿罪：国有路桥工程总公司为控制SP1SP2S6三个标段的投标报价，达到其围标目的的不正当利益，而给付其他企业50万元、60万元的事实不能成立。

1.证据层面：认定公司支付“贿赂款”的证据明显不足

认定公司支付50万元和60万元的证据均不符合证据要求，证人证言无法相互印证甚至相互矛盾、收支两方的凭证均存在严重暇疵，甚至书证显示双方是往来款而非贿赂款，根本达不到证明标准。

2.行为性质：公司与涉案企业之间的经济往来是施工企业间常见的市场交易行为，并不是钱与权的交易。

公司与涉案企业之间地位平等，没有上级的隶属关系，双方是平等的合同主体，对于收取费用的金额是双方协商的结果，根本不具备权钱交易的地位不平等性。公司购买企业资质投标是市场行为，需要支出一定的差旅费、人工费、技术费等投标费用，对于其退出投标当然要收回相应的成本，公司对此承担和支付相应费用既是市场行为，也是行业惯例。

3.法律定性：公司未谋取不正当利益，不符合单位行贿罪的成立要件；公司借用或购买资质或与他人合作投标行为并不具有社会危害性和刑事违法性，不属于刑事犯罪。

公司能够中标最主要的原因还是因为其具有承建相应标段的资质及有良好的施工能力，并且报价也符合相应标段的招标文件范围。公司的利益来源，从根本上说还是通过高质量的施工赢得施工利润，并不是通过贿赂来达到偷工减料、虚报工程量等方式而获取不正当利益。

A公司借用、购买企业资质或与他人合作投标，其行为确实有不当之处。但与当时社会市场或行业规则不完善有着必然的联系，根据《关于本案上武投标建设情况》《竣工验收报告书》，涉案工程完全符合质量要求，并且已经为地方经济发展做出了巨大贡献，并未造成任何社会危害性，应当排除刑事违法性，不应当受到刑事追究。

（二）单位受贿罪：认定公司收受贿赂款的证据不足、事实不清。

1.证据层面：认定收受55万元、300万管理费、60万元的证据严重不足。

公司并未是“账外收取”55万元存入所谓的“小金库”：涉案的55万元作为资料费存入以个人名义开设的账户，虽然该账户是以个人名义开设，但是经过公司授权并委托支付至其个人账户，公司并没有隐匿，不应认定“账外收取”；该55万元进入公司资料费账目，并严格按照公司财会管理制度进行管理使用，不应认定为小金库。

认定帐外收取300万的管理费的证据严重欠缺：记账凭证、资料费流水账等财务凭证均显示收到360万元，除此之外既无对方公司的付款凭证，也无银行收付款凭据，难以据此认定收受300万的事实。证人证言自相矛盾且无其他证据佐证，无法形成有效证据链条。

收取60万元的事实不清：既没有相关的投标文件证明A公司出借资质的情形，相关证言也仅仅是概括性叙述借资质，甚至没有查明资质借给何人。财务凭证与借投标资质之间的关联性不足，难以认定为贿赂款。

2.款项性质：55万元是合作补偿款，300万元管理费也不是“回扣”和“手续费”，均非贿赂款。

公司收取55万元的行为并没有利用国有公司职权，而是支付了对价的市场交易行为：收取55万元是经两公司协商达成合意的结果，不存在利用公权力收受贿赂的情形。公司为参加鹰瑞C2标投标，支出了一定的差旅费、技术费等投标成本（见辩方证据一），且A公司的资质在日常管理和维护上需要支付巨大成本，其不可能无偿将资质出借。因此在其资格预审通过后，井岗路桥以15%的工程量为条件将资质出借，属于对价的市场行为，不属于以“权”谋“钱”的受贿行为。

公司收取的300万元显然既不是“回扣”也不是“手续费”，而是合作补偿款。根据《刑法》387条第二款的规定，前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论。本案中涉案的300万元系“管理费”，显然不在单位受贿罪的追诉之列。

3.法律定性：借资质收取一定费用的行为是支付了对价的市场交易行为，且不具备“为他人谋取利益”要件。

A公司参加投标，通过资格预审，均需支出一定的差旅费、人工费、技术费等投标费用，甚至还有附加一定的合作条件，不同于利用国家机关公权力为他人谋取利益，进而收受贿赂款以“钱”买“权”的情形。公司只是在通过资格预审后将资质出借，并没有利用公权力为其谋取利益的情形。其他企业是自己通过积极筹措、向多家公司借资质以谋取竞争优势，与公司无关。被告单位借资质与当时的招投标环境和制度有关。出借资质收取费用与施工企业资质管理制度护息息相关。

（三）受贿罪：被告人刘某既未收受他人财物，也未利用职权为他人谋利，与收取钱款的刘乙也不成立共同犯罪。

1.刘某没有收受他人任何财物：刘乙收钱不等于刘某收钱，对刘乙收钱并不知情。

本案庭审中，刘乙作为证人出庭，对于其向A公司借资质一事及收取50万元一事，刘乙表示其并没有告诉刘某，直到2013年7月23日（离刘乙收钱后长达六年）案发后才知道。并且，刘乙收取的是退出合作补偿款而不是贿赂款，刘乙在合作过程中忙前忙后，不但承担了十几万元的费用还花了不少时间和精力，基于刘乙的合作投入，在被要求其退出合作时，通过双方的协商，给予刘乙100万元的补偿（实际支付50万元），这显然是合法的，更是合理的。

2.刘某没有为他人谋取利益：没有照顾H公司，按1.5%收取管理费是当时最高的。

针对公司对外收取管理的相关情况，辩护人前往公司随机调取了15份相关合同，这15份合同中没有一份有超过2%对外收取管理费。与涉案时间接近的5份合同中最高按1.5%收取，最低按0.5%收取！事实胜于雄辩，刘某根本没利用职务便利为H公司谋取利益！

3.刘某与刘乙不构成共同犯罪

首先，刘某对刘乙收受50万元的行为事先并不知情，直到2013年7月23日被公安机关调查时才得知刘乙曾收受50万的事实，甚至还被刘乙告知已经退还。而刘乙借资质与H公司合作，退出合作收受补偿款都是刘乙单方面的行为，双方没有任何意思联络，两人没有（也不可能）就收受50万元的行为进行通谋。其次，刘某也没有利用职务上的便利为H公司谋取利益，双方签订承包合同、确定管理费的时间是2013年6月18日，而刘某与H公司认识发生在大万项目开工后两个月，远在管理费确定之后。再者，1.5个点的管理费是A公司经过开会等决策程序通过确定的，并不是刘某个人意志的结果。且1.5个点的管理费是正常收费标准，并不低于A公司同期合同收费标准，根本没有利用职权降低管理费的不当行为。

（四）串通投标罪：仅仅是一般的违规借用资质的行政违法行为。

1.公司涉嫌的行为是施工领域违规借用资质的挂靠行为，进行行政处罚即可。

根据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，上武高速项目属于低资质单位借用高资质单位的挂靠行为，鹰瑞高速项目属于低资质单位借用高资质单位的挂靠行为，九景高速项目属于低资质单位借用高资质单的挂靠行为。

违规借用资质的挂靠行为，毫无疑问违反了相关的行政管理法规和行业规范，但其行为并未上升到犯罪的严重程度。主管部门的治理手段也是我们判定一行为性质的重要依据，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》明确将挂靠行为的处罚措施限于行政处罚，甚至没有“情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”等附属刑法的经典和常见表述，可见，出借资质的挂靠行为仅属于一般违法行为，借用行政处罚措施进行处理即可，公司涉嫌的行为明显是排除犯罪性行为。

2.公司涉嫌的行为明显不属于串通投标的犯罪行为

（1）公司未与其他企业串通投标报价：A公司以付资料费的方式借十九家企业资质让其参与投标资格预审，只是为了保证尽可能多的企业通过资格预审，以达到最小家数，以免废标或重复招标，浪费时间和机会成本。在这一阶段，尚未深入到投标报价阶段，妄谈串通报价。而在起诉书指控的十九家企业中，仅仅只有5家企业通过资格预审参与涉案标段的投标，其余14家企业根本未参与涉案标段的投标，根本没有串通投标的可能。公司仅仅是支付了2-4万的资料费根本不足以达到控制对方报价的程度。此外，对于资格预审后借资质的企业，不能根据其相对较为集中的报价而推定其串通报价。投标企业根据招标文件确定的工程量清单进行核算，进而确定报价，完全有可能产生报价集中的现象。

（2）公司在技术层面亦很难实现有效串通报价：通过仔细研究评标方法，要真正实现围标、串标而达到中标的目的几乎不可能。在本案中，公司借了十九企业资质投标，只能五家过了资审具备投标资格，而且是分布在三个不同的涉案的标段，其企业通过围标、串标的方式而中标的可能性微乎其微。

（3）认定A公司串通报价的证据严重不足：①没有招标文件；②投标人的报价文件欠缺且不符合证据要求；③无投标人之间的串通投标的协议印证；④本案言词证据不足以认定串通投标；⑤没有有效的专业认定。

3.一审判决适用法律错误，且程序违法，应予以撤销。

（1）立案标准上，不能适用2010年5月7日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十六条规定。

首先，本案的发生时间在2009年以前，根据《刑法》第十二条确定的从旧兼从轻刑事司法原则，不能适用2010年5月7日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，应适用对本案被告人更为有利的2001年4月18日公布的《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。

（2）认定标准上，不应适用《招投标法》《反不正当竞争法》。

《刑法》设立串通投标罪时，还没有制定专门性的招标投标领域的全国性法律，而且当时市场领域对投标人等概念的使用也比较混乱，因此，不能完全依照后颁行的经济法规去诠释先行施行的《刑法》规范的有关内容，对串通投标罪的行为认定应该从《刑法》自身体系内进行实质解释。《反不正当竞争法》《招投标法》是认定串通投标违法行为的经济管理性法规，其对“串通投标”的界定不能直接作为认定刑事犯罪的标准。

（3）原审直接认定串通投标罪的程序不当，严重剥夺了当事人的辩护权。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条规定的：“对于指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人行为构成何罪进行辩论。”

2014年11月26日，经过两次庭前会议和开庭审理，一审法院判决该国有路桥工程总公司及刘某均成立串通投标罪，而起诉书指控的受贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪均不成立。后该国有路桥工程总公司及刘某均提起上诉、检察机关进行抗诉，2015年9月10日，二审法院经开庭审理作出终审判决：撤销原审判决，上诉单位国有路桥工程总公司无罪，被告人刘某无罪。

一审法院认为，公司虽属全民所有制企业，不排除对单位行贿、单位受贿的主体资格，但在本案中，被告单位在招投标过程中系作为平等的民事主体与其他单位参与市场竟争。其行为性质没有公共行政管理职能，其公司经营目的是创造利润保证国有资产的增值。而贪污贿赂型犯罪其所侵犯的法益是职务行为的不可收买性，被告单位与其他公司的经济往来中，并未行使公共行政管理职能，在本案中公司通过金钱买卖的是公司的投标资质，不存在权与钱的交易。公司在上武高速公路投标过程中通过借标、换标、买标、买资质等方式与其他公司串通投标报价，非法获得投标过程中的竞争优势，目的是为了中标。同时又为了获得卖资质的非法经济效益，在鹰瑞高速公路、九景高速公路技改项目中将投标资产买给其他公司，参与两公司的串通投标行为。将SP1项目转包给其他公司后又从个人账户收取300万人民币的行为违反了财务规章制度，但究其目的是用以冲抵上武高速串通投标的费用。《反不正当竞争法》第15条规定投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。《招投标法》第5条、第32条规定投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，投标人在投标中不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争。企业应当依法经营，但公司为了非法获得利益，多次实施串通投标行为，严重扰乱公正平等的、竞标秩序，损害其他投标人利益，中标金额达到人民币484，596 874元，情节严重，根据犯罪主客观相一致原则，被告单位的行为不符合对单位行贿罪、单位受贿罪的犯罪构成而符合串通投标罪的主客观构成要件，其行为构成串通投标罪，公诉机关指控被告单位的犯罪事实成立，但罪名不当。对于被告单位诉讼代表人、被告人刘某及其辩护人提出的A公司不构成对单位行贿罪和单位受贿罪的辩护意见予以采纳。对被告单位诉讼代表人及被告人刘某提出公司串通投标行为增加中标概率属正常的经营行为，是市场规则，不构成犯罪的辩护意见与法律规定相违背，本院不予采纳。公诉机关指控被告人刘某受贿50万元，被告人刘某予以不认，且其他证据未能形成完整的证据体系，无法排除合理性原则，证据存疑。根据刑法谦抑精神，从有利于被告人角度应疑罪从无，对公诉机关指控被告人刘某受贿不予认定。

二审法院认为，（1）对于受贿罪，控辩双方争议的焦点在于刘某是否明知刘乙收受了50万元，以及是否为其在管理费上谋利。对刘某是否明知刘乙收受了50万元这一事实，只有刘某的证言证明，对此，一、二审庭审时检方提交的证据，不能形成完整的证据链予以证明。

（2）对于是否构成对单位行贿罪和单位受贿罪，二审法院认为，公司属于全民所有制企业，虽然在主体上符合我国刑法对单位行贿罪和单位受贿罪的主体资格，但是公司以及刘某在主观方面，没有对单位行贿和单位受贿的故意，其参与招投标的目的，是创造利润保证国有资产的增值。在客观方面，公司在招投标过程中，系作为平等的民事主体与其他单位参与市场竞争，且在招投标过程中，制作标书、购买资料、图纸和差旅费等方面，存在一定的费用支出；其在与其他公司、企业的经济往来中，虽然通过金钱买卖了公司的投标资质，但是在此过程中不存在金钱与权力的交易，其行为不符合对单位行贿罪和单位受贿罪的客观特征。在客体上，公司的行为虽然违反了财务规章制度，侵犯了公开、公平、公正和诚实信用的原则；但是没有侵犯职务行为的廉洁性和不可收买性。根据犯罪主客观相一致的原则，公司和刘某的行为不符合对单位行贿罪和单位受贿罪的犯罪构成。

（3）对于串通投标罪，二审法院认为，根据《刑事诉讼法》第十八条第一款的规定串通投标罪应当由公安机关侦查。公安机关没有对原审判决认定的串通投标的行为立案侦查，且公诉机关也没有认定其构成串通投标罪和提起公诉。因此，原审人民法院径行判决构成串通投标罪，即剥夺了公诉机关的公诉权利，又剥夺了上诉单位和上诉人的辩护权利，严重违反了法定程序，有失其居中裁判的地位。

原审判决认定的上诉单位三次串通投标的行为，均发生在2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》实施之前。根据我国刑法第十二条确定的从旧兼从轻原则，应当适用2001年4月18日《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十八条的规定，比照该条规定，上诉单位的上述行为不符合立案追诉的情形。公司在九江至景德镇高速公路项目招投标中，将掌握的三个投标资质转让给了其他公司，之后虽然在2010年10月29日收受该公司人民币60万元，但该公司在该项目中并没有中标。同时由于本案侦查的主体是检察院，原审判决据以认定公司构成串通投标罪的证据均来源于检察机关的调查，而非公安机关的调查，不具有合法性。因此，没有合法的证据证明原审判决认定公司串通投标，是否损害了招标人或者其他投标人的利益，并达到情节严重的程度。原审判决认定公司犯串通投标罪，违反了法定程序，导致在采信证据认定事实，对本案的定性和适用法律均发生错误，本院不予支持。上诉单位和上诉人及其辩护人有关于此的上诉意见和辩护意见，本院予以采纳。

无罪源于自律和专业。

这是一份沉甸甸的终审判决书，沉得足以让辩护人此前所有的艰辛工作和艰巨付出都显得轻快无比。通过两级法院审理，经过上诉和抗诉，被告人涉嫌的四个罪名均获无罪判定，辩护人的辩护工作取得前所未有的成功！

本案胜在被告人的廉洁自律。

被告人在国企担任一把手的近十年时间里，每年经手数亿、乃至数十亿的工程项目，但其两袖清风、一尘未染。廉洁如斯，令人肃然，这正是本案无罪辩护成功的坚实基础。

被告人在近一年的羁押期间，刻苦自学法律知识，努力回忆案件细节，展现出惊人的毅力和记忆力。自律坚持，成为被告人法庭上成功自我辩护的有力保证。

本案胜在辩护人的专业严谨。

辩护人最重要的能力是学习能力，几乎每个案件当中都会涉及到法律专业之外的专业问题，本案当中的“串通投标”便是如此，不搞清楚“招标与投标”则不可能搞清楚“串通投标”，更搞不清楚“串通投标罪”。本案辩护人做到了，我们自信的认为，本案之后，参与本案辩护工作的律师都可以从事“招投标”的代理工作。

非法证据排除则是法律专业之内的专业问题，但它是新的专业问题，此前并无经验可循。辩护人也做到了，尤其是对“同步录音录像”的证据，总结出了“一听、二看、三查”的质证方法，并研发了有规律和可操作性的质证流程和表格，为办理同类案件积累了宝贵经验。

律师是严谨的代名词，刑事辩护律师更甚，本案辩护人没放过本案的任何一个细节，从一、二审辩护词的总字数37000余字便可见一斑，这还不包括读者未见的十几万字的书面质证意见。同时，为了更好的阐述辩护观点，辩护人运用了图形、表格等多种易读易解的方式来解读专业和严谨的法律问题，取得非常不错的效果。

成功的无罪辩护是每个刑辩护律师的至高追求，更是每个刑辩律师一生的财富。但是，如果没有案件背后艰苦的工作和艰巨的付出，你便无法真正体会这一成功带来的巨大喜悦。本案辩护人自2013年介入该案至2015年终审判决，经过了漫长的工作和等待，多少个与红牛为伴的不眠之夜，多少次在风雨交加中的往来奔波，均化为那纸《国家赔偿决定书》后的永恒回忆。

都说迟来的正义不是正义，但迟来总比不来要好，向坚持正义的无罪判决致敬！鏖战之后，一切都显得云淡风轻，瀚中春律师向下一个案件轻装出发。

选择性执法是最大的司法不公。贿赂型犯罪都是对向型犯罪，有受贿必有行贿且行贿与受贿同罪！如果说刘某个人真的构成受贿罪的话，那么自称对刘某及刘乙行贿的人应当构成行贿罪。如果说现代路桥构成单位受贿罪和对单位行贿罪话，那本案中的对向企业均构成单位受贿罪或对单位行贿罪。针对犯罪活动，我们不只是抓典型，杀一儆百，这无异于对法律面前人人平等的侮辱，是蔑视宪法赋予公民的基本权利的行为。

非法证据排除程序不应形同虚设！非法证据排除规则是刑事被告人的保障性权利，是我国刑事司法和人权保障的重要进步。在刑事被告人提出刑讯逼供等线索时，司法机关应勇于开启非法证据排除程序大门。当证据的真实合法性确有疑问或证据采集程序不合法时，司法机关应敢于确实排除证据的采信，避免司法机关那自证清白的一纸情况说明直接架空了被告人的基本诉权，导致非法证据排除程序形同虚设。