律师代理A公司、B公司与C公司、D公司股东出资纠纷案

1994年1月，A公司与E公司签订《合同书》，约定根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的其他法律法规，同意在总共北京市建立合资企业C公司。公司章程规定A公司出资额为1080万美元，占注册资金的90%，以美元现金投入。1995年10月9日，经会计师事务所出具的验资报告，载明A公司已投入资本1083.13万美元。后A公司抽逃出资217万美元。B公司持有A公司95%的股份。

张华律师为A公司（一审被告、二审第一上诉人）和B公司（一审被告、二审第二上诉人）进行代理。

马建律师为B公司进行代理。

第二上诉人B公司不应就本案所诉事项承担连带责任。具体理由如下：

一、一审判决判定第二上诉人对第一上诉人的所谓抽逃资金行为承担连带责任缺乏法律依据。

1、一审判决混淆概念，在第23页第二自然段提到，本案的争议焦点一为：是否应当适用2005年修订的公司法和2011年实施的公司法解释《三》。在分析这个焦点问题时，一审法院混淆了所应承担的‘一般责任’与‘连带责任’两种法律责任的概念，用错误的逻辑推理，完全不顾第二上诉人在一审中的抗辩，强行参照适用2005年修订版《公司法》和2011年公布实施的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》【以下简称“《公司法》司法解释（三）”】中才确定的实际控制人承担连带责任的规定，判定第二上诉人对第一上诉人在1995年8月发生的行为承担连带责任既违背法理，又与上述1995年有效的最高法院通知中的精神相违背。一审判决错误地适用被诉行为发生十年以后才修订增加的有关连带责任的法律规定来追究第二上诉人的连带责任，明显属于混淆概念，混淆了“股东抽逃资金所承担一般责任”和“必须有法律事先明文规定才可以依法判定实际控制人承担的连带责任”这两个概念。

2、一审判决扩大解释，错误地适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题》的规定（一）第二条：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”。该法条是指对民事行为没有规定的可参照适用，而不应扩大解释到对民事责任没有规定的可参照适用。因为本案1995年民事行为发生时适用的1993年公司法第34条明确规定股东在公司登记后，不得抽回出资。否则，按第209条责令改正并且处罚，不承担民事责任。当时的法律对抽逃出资的民事行为有很明确的规定，不属于参照适用的范围，一审法院不应适用2005年公司法，更不应依据2011年公司法解释（三）判决第二上诉人承担实际控制人的连带责任。

3、所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。换言之，判定承担连带责任，必须有法律明文规定或者当事人明确约定。

本案中，所谓抽逃资金的行为发生于1995年8月，根据1995年8月当时有效的《最高人民法院关于印发《全国经济审判工作座谈会纪要》的通知》（1993年5月6日发布、于2013年1月14日才被废止）第五条规定：“在审理经济纠纷案件中，要认真执行法人制度。对具备法人条件的企业，应当按照民法通则的规定，以该企业所有的或者经营管理的财产承担有限责任。除法律、法规有明确规定或当事人有约定的以外，不能追究其它法人的连带责任。……企业法人注册登记时，投资方出资不足的，人民法院在审理案件时，如果发现该企业财产不足清偿债务，应判令投资方补足其投资用以清偿债务；注册资金不实的，由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任……”

显然，1995年8月，被诉抽逃资金行为发生时，既没有实际控制人承担连带责任的法律明文规定，合同和公司章程等文件中也没有当事人明确约定，要求第二上诉人承担连带责任没有任何法律依据，更不符合当时最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》的审判指导意见的精神。也远远超出了公司成立时对股东出资的合理预期。在既无法律规定亦无当事人约定的情况下，一审法院适用2011年才开始施行的司法解释判定上诉人对1995年8月发生的行为承担连带责任是明显错误的。

对此，在北京市高级人民法院（2016）京民终139号联光投资有限公司诉中国煤炭开发有限责任公司UNITED GLORY INVESTMENT LIMITED，以下简称中煤开发公司）股东出资纠纷一案中，合议庭在判决中写到：“本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务”的规定，连带债务应当依法律规定或当事人约定而发生。朗润公司设立时的公司法并未规定有设立股东对其他股东未缴纳出资的赔偿责任承担连带责任，朗润公司章程中亦未有相应规定。因此，对其他股东未缴纳出资的赔偿责任承担连带责任，已经超出了中煤开发公司在设立朗润公司时对其所应承担的股东责任的合理预期。故本案不属于根据《公司法解释（一）》第二条规定的可参照适用《公司法（2013）》的情形，不适用《公司法（2013）》及针对该法所作的《公司法解释（三）》的相关规定。”

本案情况与该案件相仿，在被上诉人成立时的公司法并未规定有实际控制人对股东抽逃资金行为的赔偿责任承担连带责任，被上诉人公司章程中亦未有相应规定。因此，对第一上诉人抽逃资金行为的赔偿责任承担连带责任，已经超出了公司成立时对其股东所须承担的法律责任的合理预期。也不属于根据《公司法解释（一）》第二条规定的可参照适用现行《公司法》的情形，不应适用2005年修订的公司法和2011年实施的公司法解释《三》的相关规定。第二上诉人不应被判定承担连带责任。

一审：一、A公司于判决生效之日起7日内向C公司返还出资款217万美元；二、B公司对A公司返还C公司出资款217万美元的义务承担连带责任；三、驳回C公司其他诉讼请求。

二审：一、维持北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）初字第04465号民事判决第一项；二、撤销北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）初字第04465号民事判决第二项、第三项；三、驳回C公司其他诉讼请求。

终审判决文号：（2017）京民终第332号

本院认为：……关于本案是否应当适用2005年10月27日修订并与2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法2005年》）问题。1993年公布的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法1993年》）系1993年12月29日公布、1994年7月1日起施行；《公司法2005年》系2005年10月27日修订、2006年1月1日起施行。为解决两部公司法在适用上的衔接问题，《公司法解释一》第一条规定“公司法实施后，人民法院尚无审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生于公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释”；第二条规定“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可以参照适用公司法的有关规定”。根据前述司法解释的规定，《公司法2005年》不具有溯及既往的效力，即《公司法2005年》对其实施以前发生的民事行为和事件不适用，以前的民事行为和事件适用当时的法律法规和司法解释。只有当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，方可参照适用《公司法2005年》的有关规定。结合本案C公司系A公司与E公司于1994年5月设立，本案C公司主张A公司抽逃注册资本217万美元的行为发生在1995年，故应当适用当时正在施行的《公司法1993年》。一审法院判决认为本案应当适用《公司法2005年》，理由是《公司法1993年》没有对抽逃出资的行为如何认定、实际控制人如何认定作出明确规定，也没有对股东抽逃出资后应承担的民事责任及协助股东抽逃出资的实际控制人的民事责任作出明确规定，故一审法官根据《公司法解释一》第二条的规定参照适用《公司法2005年》。对此本院认为：第一，《公司法1993年》第十八条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定”。1990年修订的《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法1990年》）中没有对中外股东的出资义务及违反该义务应承担的责任作出明确规定，该法第五条第四款规定：“上述各项投资应在合营企业的合同和章程中加以规定，其价格（场地除外）由各营方评议商定”。故本案有关股东出资义务及责任承担应当依照《公司法1993年》的相关规定。《公司法1993年》第四条第二款规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任”；第二十五条第一款规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”；第三十四条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资”；第一百九十三条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单”；第二百零九条规定：“公司的发起人、股东在公司的成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款”。前述法律法规对于股东出资的财产性质、归属，股东应当按照公司章程足额缴纳认缴的出资，股东不得抽逃出资，股东如有抽逃出资的行为应当改正（返还）、清算组负有清理公司资产职责等均予明确规定。结合本案查明事实，A公司委托D公司向C公司出资217万美元，随后又通过D公司将该款项从C公司转出，该行为无论从金额、时间节点、款项流转顺序等方面足以认定系抽逃出资，完全可以适用《公司法1993年》的相关规定予以认定、处理，不属于《公司法解释一》第二条因“当时的法律法规和司法解释没有明确规定”而可以参照适用《公司法2005年》的情形。故一审法院判决认定A公司抽逃217万美元出资并应予返还正确，但适用法律有误，应当予以纠正。第二，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或债务人一方人数为二以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债权人，都负有清偿全部债务的义务”的规定，连带债务应当依法律规定或当事人约定而发生。《公司法1993年》中没有对“实际控制人”的称谓作出定义规定，但虽不是公司股东却以其他方式实际支配公司行为的主体是客观存在的事实。但本案中，B公司通过向A公司、C公司、D公司投资（持股）、委派人员任职，能够并且已经实际对C公司进行控制和支配。但《公司法1993年》并没有该等情形下对于股东抽逃出资的返还责任承担连带责任的规定，C公司章程中亦未有相应规定。因此，在既无法律规定，又无当事人约定的情况下，非公司股东对股东抽逃出资的返还责任承担连带责任，已经超出了B公司对于其行为法律后果的合理预期。故本案不属于根据《公司法解释一》第二条规定可参照适用《公司法2005年》的情形，不应适用《公司法2005年》针对该法所制定的《公司法解释三》的相关规定。B公司关于其不应对A公司抽逃出资所应承担的返还责任承担连带责任的上诉主张成立，本院予以支持。

关于公司以外的第三人对抽逃资金承担连带责任的规定见于2005年修订的《公司法》和2011年实施的《公司法司法解释（三）》，但能否当然的适用于施行前发生的行为，目前尚存争议。

就法律的公开性而言，法不溯及既往是法律适用的一般原则，在本案行为发生当时有效的法律尚未规定B公司的连带责任。就法律的公平性而言，实际控制人不是行为的直接责任者，在没有法律明文规定的情况下增加其义务，显然有违公平性原则。就法律的公正性而言，在缺乏法律依据的前提下对无责任者课以法律责任，同样与法律的公正性相悖。

从承担连带责任的前提角度看，连带责任的承担应以合同约定或侵权行为的存在为前提。在无约定责任的情况下，只有当B公司存在侵权行为时，才能对其课以法律责任。但是，侵权责任作为一种法定的责任承担方式，须由法律作出明确规定。反之，如行为时现行有效的法律未明确规定实际控制人的连带责任，则不应以事后法追究行为人的法律责任。

由于法的溯及力将导致他人承担在行为当时未可知的责任，所以必须予以严格适用。具体而言，应当考证《公司法解释（一）》第二条的制定背景，明确“法律法规和司法解释没有规定”的立法意趣，从而对《公司法解释（一）》中“可参照适用公司法的有关规定”进行限缩解释。

律师在代理本案的时候，重点考虑的就是2005年修订的《公司法》的溯及力问题。结合《公司法解释（一）》第一条和第二条规定，2005年修订的《公司法》不具有溯及力。但当前司法解释中关于法律溯及力问题的规定过于粗糙，既难以实现法律的保护功能，也不符合现代市场经济的运营现状。而且将法律溯及力这一重大问题通过司法解释加以规制，法律的层级过低，容易产生内在矛盾。

目前正处于我国编纂民法典的重要时刻，建议在民法典中增加规定私法的溯及力问题，明确私法领域法律溯及力的适用范围，从而切实维护好私法主体的基本权益。