律师代理宜红茶叶股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、宜都市宜红茶协会商标权无效宣告请求行政纠纷案

北京知识产权法院查明：第1078217号“宜红YIHONG图”商标(简称争议商标，见下图)由宜红茶业公司于19年7月15日提出注册申请，于1997年8月14日被核准注量核定使用在第30类“茶；红茶；绿茶；花茶；乌龙茶；，紧压(沱茶，普洱茶；菊花茶(紧压成块状)；绞股蓝茶”商品上经续展，专用权至2017年8月13日。

2012年1月23日，宜红茶协会向商标评审委员会提出销争议商标的申请，并向商标评审委员会提交了《宜昌市志《中国土特产大全》、《湖北茶叶贸易志》、《宜都县志》、《茶叶审评与检验》中记载宜红茶的内容复印件，以及多家企业使用宜红茶的包装装潢的照片复印件、原宜都茶厂使用宜红茶或宣红功夫茶的证据材料等。宜红茶业公司则向商标评审委员会提交了证明相关企业历史渊源的材料复印件和其使用宜红茶商柝的相关证据。

2015年1月26日，商标评审委员会作出的商评字[20151第1115号《关于第1078217号“宜红 YI HONG及图”商标无效宣告请求截定书》(简称被诉截定)。该裁定认为：修改前《中华人民共和国商标法》(简称2001年商标法)第十一条第一款第(-)项规定，仅有本商品的通用名称的不得作为商标注册商标法禁止将通用名称作为商标注册，是基于商标应当具备足以使相关公众区分商品来源的特征，如果某一名称作为代表本类商品的特定称谓在相对广泛的范围被普遍认同和使用，该名称即已无法起到区别不同商品来源的作用，成为商标法所指的“本商品的通用名称”。根据已查明的事实，在争议商标申请注册日之前，“宜红茶”(又称“宜红工夫茶”)已成为宜都、恩施鹤峰、长阳、五峰等地区出产的知名茶叶品种，为鄂西广大农户所普遍种植，并出口至海外，“宜红茶”已为相关公众普遍知晓的“名优茶”品种，《宜昌市志》《中国土特产大全》《湖北茶叶贸易志》《宜都县志》《茶叶评审与检验》等资料均有记载因此，“宜红茶”因历史传统、风土人情、地理环境等原因，已形成了相关市场较为固定的商品，其在该相关市场内的通用称谓可以认定为通用名称。因此，争议商标中的显著识别文字“宜红”在“茶、红茶”商品上已无法起到标识商品来源的作用争议商标在上述两项商品上使用构成2001年商标法第十一条第一款第(一)项所指情形。同时争议商标中的显著识别标志“宜红”在“绿茶、花茶、乌龙茶、紧压茶(沱茶，普洱茶)菊花茶(紧压成块状)、绞股蓝茶”商品上或直接表示了产品的原料特点，或缺乏区分商品来源的显著特征，争议商标在上述商品上构成了2001年商标法第十一条第一款第(二)项，第(三)项所指的情形。宜红茶业公司关于其关联企业对“宜红茶”的宣传使用情况及对“宜红茶”知名度作出了贡献等主张均不能否定“宣红茶”在争议商标申请注册日之前已成为茶叶商品上的通用名称这一事实，宜红茶业公司亦不能因其在该商品市场推广中的贡献主张对该商品的通用名称享有商标权。宜红茶业公司提交的证据亦不能证明“宜红”经过其使用已具备显著特征并与其形成唯一对应关系。综上，宜红茶协会撤销理由部分成立。依照2001年商标法第十一条第一款第(一)项、第(二)项、第(三)项和修改后的《中华人民共和国商标法》(简称2013年商标法)第四十四条第一款第三款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。

在诉讼过程中，宜红茶业公司提交了《湖北省志》等争议商标历史和使用材料复印件、《茶叶标准汇编》复印件、宜红茶业公司及其商标被许可人的销售合同和产品宣传销售材料复印件及其他商标注册信息复印件；宜红茶协会则提交了《茶经述评》和《红茶雅颂》等历史资料复印件、《茶叶评审与检验》和《图解中国茶典》等专业工具书复印件、对相关网页内容予以公证的公证书复印件、相关历史资料和荣誉证书复印件等证据。

北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2013年商标法，而本案实体问题的审理应适用200年商标法。

本案中，争议商标由汉字“宜红”、大雁图形、汉语拼音Y1HoNG”组成，三部分内容按照上、中、下排列，其中图形部分为飞翔的大雁图形及文字“红”的圆形背景。

根据当事人提交的材料，尤其是宜红茶协会提交的《宜昌市志》、《中国土特产大全》、《湖北茶叶贸易志》、《宜都县志》《茶叶审评与检验》等资料的记载，因历史传统、风土人情地理环境等原因，可以认定“宜红茶”已成为相关公众普遍知晓的茶品种，其应当被认定为约定俗成的通用名称。

争议商标中的汉字“宜红”作为可读取的中文文字，辅之以汉语拼音大写“ YIHONG”，该部分构成了该争议商标的显著识别部分。争议商标作为一个由多个要素构成的组合标志，因“宣红茶”在相关商品上使用，构成约定俗成的通用名，汉字“宣红”又属于该商标标志的显著识别部分，即使结合该商标标志的其他构成要素，争议商标在“茶、红茶”商品上使用亦无法起到识别商品来源的作用。争议商标属于201年商标法第十条第一款第(一)项规定的不得作为商标注册的情形。

争议商标作为一个由汉字、图形、汉语拼音等要素而构成的组合标志，汉字“宜红”作为该商标的显著识别部分，在“绿茶、花茶、乌龙茶、紧压茶(沱茶，普洱茶)、菊花茶(紧压成块状)绞股蓝茶”商品上使用，直接表示出了该产品的原料特点，无法起到识别商品来源的作用。从商标显著性整体判断原则出发，争议商标中的其他构成要素在整体上亦无法起到识别商品来源的作用，因此争议商标不具有显著性，符合2001年商标法第十一条第一款第(二)项规定的不得作为商标注册的情。

本案中，除2001年商标法第十一条第一款第(一)项、第(二)项规定情形之外，并不存在第(三项的适用情形此，被诉载定认为争议商标构成2001年离标法第十一条第一款第(三)项的情形不妥，应予纠正。

本案中，虽然宜红茶业公司提交了部分使用证据，但在案证据不足以证明宜红茶业公司已经通过对争议离标的长期宣传使用而获得其作为商标注册所要求的显著特征，故而对于宜红茶业公司的相关主张不子支持。

综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宜红茶业公司的诉讼请求。

宜红茶业公司不服北京知识产权法院的一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，2017年5月26日，北京市高级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

我们认为，本案证据显示，上诉人所注册的“宜红”商标及图违反了修改前的《商标法》第十一条第(一)、(二)、(三)款应当是毫无疑义的。在本案一审、上诉审中查明的相关证据几乎如刑事法律要求的证据一样确实、充分的证明了这一点。本案我们需要解决的，是对法律的理解和适用问题。我们认为，本案的关键，是《商标法》第十一条1、2、3款中“只有本商品的通用名称”的“本商品”在分类上，我们应该怎样确定它的范围？只要对这个分类学意义上的范围有一个准确的理解，本案一切法律适用问题迎刃而解。

全国人大2013年修改的《中华人民共和国商标法释义》在对《商标法》第十一条进行解释时，明确阐明：“本法第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。因为商标的基本功能，就是使人们通过商标区别不同生产经营者的商品和服务。商标如果不具有显著特征，就无法实现其功能，也就失去了作为商标的意义。为此，本条对缺乏显著特征的标志不得作为商标注册作了规定。 根据本条的规定，不得作为商标注册的标志，包括三个方面： 一是仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志。所谓通用名称、图形、型号，是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称、图形、型号，其中名称包括全称、简称、缩写、俗称。例如，“高丽白”是一种人参的通用名称，苹果图形是苹果的通用图形，“XXL”服装的通用型号，用它们分别作为某种人参、水果、服装的商标注册，该商标就缺乏显著性，消费者无法通过该商标将不同生产经营者的商品区别开来。同时，如果将仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志作为商标注册，会产生商标注册人的独占使用，这对其他生产同类商品的生产经营者是不公平的。”

在这个释义中，其举例“高丽白”作为一种人参的通用名称，用它作为某种人参的商标注册，就缺乏显著性。那么，这其中隐含的：是在“人参”这一大类商标中注册是不允许的，还是在“人参”中某一个种类中注册是不允许？在“人参”这个类别中，还有“红参”、“沙参”“西洋参”，如进一步往下分类，还有长白参、高丽参。全国人大的这个解释很显然意思是：在十一条的适用中，是在这个大类中，都不允许。“高丽白”就不允许在“人参”这个大类中注册，“苹果”就不能在“水果”这个大类中注册。

作为茶叶，也同样如此。茶叶作为一个大类，可以根据不同的方式进行分类。根据茶汤颜色和基本原料构成可分作红茶、绿茶、花茶、根据是否使用发酵工艺可分为不发酵茶、半发酵茶和全发酵茶，根据产地不同可分为宜红、滇红、祁红。它还可以分作数百种甚至上千种不同的细类。作为这些细类，如果从商标法规定的“相关公众的一般注意力”的角度来判断，是无法区分的。为此，我们可以得出这样的结论：

1、适用商标第十一条第一款，“只有本商品的通用名称的”中“本商品”应当指的是本商品的大类：如“高丽白”之于“人参”、“苹果”之于“水果”、“川贝”之于中药。而不必细分为人生中的长白参、甚至于高丽参。而在本案中，“宜红茶”也不应分为红茶、绿茶甚至于专指“宜红”。

2、对于适用商标法第十一条第二款，“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；”中的“商品”的类别，也同样应当理解为大类。不能理解为“宜红”原料仅仅只能制作红茶、而不能制作绿茶，就可以在“茶”这个大类中其它不同于红茶种类的绿茶、普洱茶中使用(如按此推理，“宜红”原料也仅能制作宜红茶，而不能制作滇红、祁红，是否可以在“滇红”“祁红”中使用？)。就如“彩棉”仅直接表示某种服装的主要原料，就应禁止在“服装”这个大类上使用，而不是仅禁止在“棉布服装”这一类别服装上使用。为此，我们认为，“宜红”不管是作为一种商品的通用名称、还是作为一种商品的原料，只要在“茶”这个大类中使用，不管是在红茶、绿茶、还是普洱茶、乌龙茶中使用，均应当认定为缺乏显著性!

而本案上诉人在注册中要求对其商标的保护范围在分类上采取了种一种看似混乱但实际上几乎涵盖了所有的茶产品的方法。其要保护的第一个关键词就是“茶”，这就意味着上诉人在注册时就要求“宜红”在“茶”这个大类上全部使用，为此，法庭也应当在“茶”这个大类上确定其违反商标法第十一条的行为，而不应进一步往下细分。而上诉人在进一步要求保护的细类中采取了不同角度的分类方法，看似杂乱却用心良苦：红茶、绿茶以茶汤颜色分类；花茶、绞股蓝茶以制作原料分类(此两种茶的某种制作原料实际已超出一般意义的茶叶的范围)，紧压茶以制作形态分类(这个分类将我国著名的茶种潽洱茶、沱茶及其它一些砖茶类的著名茶种一网打尽)。为此，“宜红”这一茶种名在几乎全部的茶产品范围中作为商标使用会导致社会公众的严重误认，从而造成茶叶分类上的混乱，几乎会对全部茶业行业的健康发展带来危害。

商标法第十一条的三款规定，正如全国人大的释义中所明确的，反映了两个基本原则：一是：方便普通消费者也就是一般公众的区分；二是：对其他生产同类商品的经营者的公平。在本案中，均存在这两个问题。“宜红”不论是作为通用名称还是作为茶原料，在“茶”这个品类上使用，极易使消费者产生误认，如果将“普洱茶”冠以“宜红”商标，无疑会使消费者将“宜红”认定为云南普洱地区生产的砖茶或者宜昌地区生产的普洱茶。而就原料来说，宜昌地区是不可能生产普洱而普洱地区也不能生产宜红的，这实际上也违反了商标法第十六的规定；而将“宜红”冠在“绞股蓝”茶中，更是荒唐，宜红是红茶的一种，而“绞股蓝”实际是另一种草本植物，完全是两种不同性质的茶饮料，这会导致公众完全无法区分茶叶原料。而公平性更是本案存在的突出问题，“宜红”作为一个有近两百年历史的著名茶种，是湖北的宜昌、恩施及湖南石门等地区经过近两百年的种植、生产、销售形成的，是一个巨大的公众资源， 而我们向法庭提供的宜昌市农业局统计资料，到2016年，仅宜昌市就有137家企业在生产宜红茶，2016年宜红茶产量就达27631吨，产值达66900.31万元，但这个商品名却被上诉人恶意抢注，导致数百万茶农、百万亩茶园和上千家茶企都不能使用，这很显然是十分不公平的!是对公共利益的严重侵犯!

我们认为，商标法的第十一条规定的三个条款，均是围绕商标必须具有显著性特征展开的，第一、二款是两种缺乏显著性的具体表现，第三款实际上是一个兜底条款，上诉人违反了第一款和第二款，实际上也违反了第三款，为此，二审人民法院也可以主动适用第三款，驳回其上诉请求，维持原判。

驳回上诉，维持原判。

(2017)京行终1532号行政判决书

本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案中，争议商标于2013年商标法修改前已核准注册，商标评审委员会于2013年商标法修改前受理宜红茶协会的申请并于2013年商标法修改后作出被诉裁定，因此，本案的程序问题适用2013年商标法，实体问题适用2001年商标法。

2001年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准，对于由历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称。

本案中，《宜昌市志》《中国土特产大全》《湖北茶叶贸易志》《宜都县志》《茶叶评审与检验》等证据能够证明，“宜红茶”又称“宜红工夫茶”，是宣都、恩施、鹤峰、长阳、五峰等地区出产的红茶，且因历史传统、风土人情、地理环境等原因，已形成了相关市场较为固定的商品，成为在该相关市场内通用的红茶商品名称，因此，“宜红”属于约定俗成的红茶商品名称，宜红茶业公司的股东在特定的历史背景下，曾长期对相关地区的茶叶商品实行统购统销，完全有理由知晓“宣红作为红茶商品名称的事实，在此情形下，争议商标的注册人申请注册争议商标，亦应当视为其申请注册的争议商标为通用名称。被诉裁定及原审判决的相关认定并无不妥，本院对此子以确认。宜红茶业公司的相关上诉理由不能成立，本院不子支持。

《最高人民法院关于审理商标投权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”

争议商标标志由汉字“宜红”、汉语拼音“ YI HONG”及图形部分组合而成。虽然争议商标中的图形部分所占比例较大颜色突出，但是，由于该图形采用了抽象化的表现形式，不宜为相关公众所识别和呼叫，而争议商标标志中的汉字“宜红”和汉语拼音“ YI HONG”易于为相关公众所识别和呼叫，且者含义和呼叫相互配合，进一步强化了相关公众将争议商标整体上识别和记忆为“宜红”的可能性，“宜红”属于争议商标标志中供相关公众识别商品来源的主要部分，争议商标并不因其图形部分的加入而改变整体显著特征的认定。

在“宜红”属于特定产地红茶商品的通用名称的情形下争议商标使用在“茶、红茶”商品上，已构成商标法第十一条第一款第(一)项所指的仅有本商品通用名称的情形。争议商标使用在“紧压茶(沱茶，普洱茶等商品上，已构成商标法第十一条第一款第(二)项所指的仅直接表示商品主要原料及其他特点的情形。争议商标使用在“绿茶、花茶、乌龙茶、菊花茶(緊压成块状)、绞股蓝茶”离品上，难以起到区分商品来源的作用，已构成商标法第十一条第一款第(三)项所指的其他缺乏显著特征的情形。因此，被诉裁定的相关认定并无不当本院予以维持。原审判决的相关法律适用虽不准确，但其结论正确，本院对其结论予以维持。宜红茶业公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

在本案中，宜红茶业公司提交的相关使用证据仅有部分内容直接体现了争议商标的使用情况，大部分证据并未直接体现争议商标的使用情况，因此，上述证据不足以证明争议商标经过使用取得显著特征并便于识别的，属于商标法第十一条第二款规定的可以作为商标注册的情形。宜红茶业公司二审期间补充提交的“宜红(茶叶加工)”品牌2016年被认定为第二批“湖北老字号”相关证据，不能证明被评定为“湖北老字号”的品牌对应的就是本案的争议商标，该证据亦不足以证明本案争议商标属于商标法第十一条第二款规定的可以作为商标注册的情形。被诉裁定及原审判决的相关认定并无不当，本院予以维持宜红茶业公司的相关上诉理由不能成立，本院不子支持。

综上，原审判决认定事实清楚，裁判结论正确，本院在指出其法律适用瑕疵的基础上，对其结论予以维持。宜红茶业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不子支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

作为商标行政案件，本案有它自己的复杂因素，“宜红”茶的历史和现实存在各种纠结。“宜红”有将近140年的历史，但在20年前，又被发现它的巨大价值的宜红公司注册，在20年后来打一场撤销其商标权的纠纷自有其巨大的难度。作为第三人的代理律师，我们从各种历史资料入手，通过记载“宜红”茶的各种刊物、杂志、典籍、志书、全国高等院校茶叶类教科书、茶叶类专业工具书及相应档案资料，充分证明“宜红”已经成为约定俗成的通用名称及一种茶叶的原料，宜红茶业公司将“宜红”注册为商标显然不符合《商标法》第十一条的有关规定，同时，通过相应法律分析，将如何确定商标法上的“是本商品的原财料”“本商品”如何分类？“商标注册时的时态”如何认定？等一系列法律问题提出自己的法律意见，得到了法庭的采信。

商标知识产权案件是近年来迅速增加的案件，这说法人民对商标类知识产权价值的认可。但是也不能不说，人们商标等知识产权保护意识一直以来，是相对薄弱的，尤其中国内地。“宜红”茶作为本地具有深厚历史底蕴和在国际上知名度很高的茶叶品种，在20年前却被他人注册，不得不被迫通过繁杂的诉讼程序来予撤销。这和我们商标权意识不强有极大关系。为此，作为各种知识产权的预先保护政府部门及相关企业应当极早提上议事日程，在此方面律师也大有可为。