律师受委托为肖某某涉嫌故意伤害辩护案

2016年10月1日21时许，肖某某、刘某某在肖某某经营的“小院茶园”内吃饭。容忠某某无故进入该茶园，以敬酒名义找到肖某某滋事，肖某某与容忠某某发生口角并让容忠某某离开。肖某某、刘某某因担心容忠某某返回滋事，遂各自去厨房拿一把刀具放在其身旁。容忠某某离开几分钟后即折返茶园，并纠集三郎某某、格登某某等数人持菜刀及砖头进入茶园与肖某某、刘某某发生打斗。打斗造成容忠某某重伤二级，肖某某轻伤二级。事件发生后，公安机关以当事双方涉嫌聚众斗殴立案侦查，并对肖某某、刘某某、容忠某某、三郎某某、格登某某等五人向检察院提请批准逮捕。检察院对肖某某、刘某某批准逮捕，并将其涉嫌的罪名变更为故意伤害；对容忠某某予以取保候审；对三郎某某、格登某某，以事实不清、证据不足为由不予批捕。2017年7月24日，公诉机关指控肖某某、刘某某犯故意伤害罪，向人民法院提起公诉。

针对公诉机关指控刘某某持菜刀造成容忠某某重伤，肖某某系故意伤害共犯，四川尚上律师事务所杨杰仁律师作为肖某某的辩护人，从（1）肖某某在本案中成立正当防卫；（2）没有充分证据证明刘某某持菜刀造成容忠某某重伤这一后果；（3）即使在刘某某造成容忠某某重伤的情况下也不构成防卫过当；（4）即使构成防卫过当，肖某某也不成立共同犯罪等四个方面，为肖某某做无罪辩护。

一、肖某某在案发时的行为符合正当防卫的主客观要件，应成立正当防卫。

肖某某、刘某某的供诉以及苏某某、阳某的证人证言之间能够相互印证，证明容忠某某在以“敬酒”为名挑衅肖某某无果后，纠集三郎某某、格登某某等人持菜刀及砖头对肖某某实施暴力伤害。而肖某某在容忠某某故意洒酒挑衅时保持克制；在对方数人持械冲入其经营的茶坊时不得已才起身抵抗；在搏斗过程中仅仅是徒手及使用了对方掉落的砖头；在对方大多数人员退出茶坊后即关闭大门不再追打。在搏斗过程中肖某某被打得头破血流，下肢更是被对方用刀砍伤，构成轻伤二级。以上事实表明，肖某某在案发时与人搏斗的主观目的是为了制止对方的不法侵害，客观上也没有超过为了制止不法侵害的必要限度，因此，对肖某某在案发时的行为应依法认定为正当防卫。

二、对于刘某某持菜刀造成容忠某某重伤这一指控，证据不足，不能排除合理怀疑。

纵观本案的全部证据，在物证方面：公诉机关在审判庭前会议上已确认，并不能确定案发现场查获的菜刀是否为刘某某持有，因该菜刀上未检出STR分型，也不能确定该菜刀即为造成容忠某某重伤的凶器；在证人证言方面：对所有案发时身处茶坊内证人的询问笔录均证明，在双方打斗时并未发现有使用刀具的情况。能够支持该项指控的仅有容忠某某、三郎某某、格登某某等另一方犯罪嫌疑人的供述。但该三人的供述前后、相互矛盾，且部分供述内容与已查明的事实明显不符，应被依法认定不具有真实性。由此可见，对于公诉机关的该项指控，并无充分证据予以印证。也不能排除容忠某某重伤系被其同伙误伤所致这一合理怀疑。因此，该项指控依法不能成立。

三、在本案中，面对容忠某某的行凶，肖某某一方拥有无限防卫权。即使在刘某某造成容忠某某重伤的情况下，也不构成防卫过当。

刑法第二十条规定：对正在进行行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。司法实践中，是否属于行凶，不能苛求防卫人在应急反应情况下进行理性判断，更不能以防卫人遭受实际或对等伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。在本案中，容忠某某在以“敬酒”为名挑衅肖某某无果后，纠集三郎某某、格登某某等数人持菜刀及砖头对肖某某实施暴力伤害，并造成轻伤后果。如果肖某某当时不积极反抗，极有可能会造成重伤甚至死亡。容忠某某等人的行为已经严重危及肖某某人身安全，其不法侵害应认定为“行凶”。因此，即使在刘某某造成容忠某某重伤的情况下，肖某某一方也不构成防卫过当。

四、即使在容忠某某重伤确系刘某某所致、刘某某构成防卫过当的前提下，肖某某在本案中也不成立共同犯罪和构成防卫过当。

首先，在主观方面：肖某某在容忠某某无故滋事时保持克制；在数人持械冲入其经营的茶坊时才不得已起身抵抗；在搏斗过程中仅仅是徒手及使用了对方掉落的砖头；在对方大多数人员退出茶坊后即关闭大门、保持克制不再追打。上述事实表明，肖某某在案发时并没有伤害犯罪的主观故意，其与刘某某之间即使有所谓的“意思联络”，也是一起进行防卫的合意，而不是共同实施伤害犯罪的意思联络。

其次，在客观方面：肖某某在容忠某某一伙持械冲入茶坊时仅是徒手以及捡拾了对方掉落的砖头进行防卫，该防卫行为不可能造成容忠某某的左手腕不全离断伤这一重伤后果（该重伤明显系菜刀等重型刀具所致）。同时，也没有任何证据证明在刘某某持菜刀砍伤了容忠某某时，肖某某从旁提供了任何“协助”（事实上在对方多人围殴的情况下，其也没有余力为刘某某提供任何“协助”）。因此，肖某某在案发时与人搏斗的主观目的是为了制止对方的不法侵害，客观上也没有超过为了制止不法侵害的必要限度，即使是刘某某持菜刀砍伤了容忠某某，也应由刘某某独自承担防卫过当的责任。如仅因肖某某在案发时有防卫行为便认定其防卫过当、构成共同犯罪，无疑是变相的剥夺了肖某某在遭受不法侵害时行使正当防卫的权利。由此可见，即使在容忠某某重伤确系刘某某所致、刘某某构成防卫过当的前提下，肖某某在本案中也不成立共同犯罪和构成防卫过当，不应承担任何刑事责任。

2018年12月29日，公诉机关以证据不足，不符合起诉条件为由，向人民法院申请撤诉。人民法院于同日裁定准许公诉机关撤回对被告人肖某某、被告人刘某某的控诉。

本案历经一审、二审、发回重审。

2017年12月28日，人民法院一审判决认为，被害人无故前往被告人经营的茶坊滋事，被告人肖某某、刘某某为了本人及他人的人身、财产权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对被害人容忠某某造成损害，属于正当防卫。打斗造成被害人容忠某某左手腕不全离断伤、左手掌骨开放骨折、右肱骨内踝开放骨折等严重损伤，可见被害人容忠尔甲的伤害是打斗中受到攻击且是被利器砍伤，二被告人是打斗中共同攻击且持有刀具的一方，足以认定二被告造成被害人损伤的事实。因此，二被告人防卫明显超过必要限度。判处肖某某有期徒刑二年四个月，刘某某有期徒刑二年六个月。

二被告不服一审判决提起上诉，上级人民法院于2018年3月30日以事实不清、证据不足将本案发回重审。在重审对本案开庭审理后，公诉机关以证据不足，不符合起诉条件为由撤回了对肖某某、刘某某的控诉。

本案涵盖了正当防卫的构成、刑事案件证据规则等方面的问题，对刑事审判及刑事辩护具有一定的指导意义。

一、在可能面临不法侵害时，防卫人事先准备防卫工具不影响正当防卫的成立。

对于本案，公安机关对肖某某、刘某某以涉嫌聚众斗殴罪报捕，说明公安机关并不认可本案构成正当防卫。而公诉机关在庭审时对肖某某、刘某某构成正当防卫也持否定意见，认为“二被告人事先准备了刀具，对打斗的发生应负责任”。针对公诉的该观点，辩护人提出肖某某、刘某某拿取刀具的原因是担心容忠某某返回滋事，而不是准备斗殴。造成打斗发生的原因在于容忠某某一伙进入茶坊对肖某某实施暴力伤害所致，而非肖某某、刘某某事先准备了防卫工具。若无容忠某某一伙的无故滋事，就不会发生打斗。因此，肖某某等在案发时与人搏斗的主观目的是为了制止对方的不法侵害，不能因为事先准备了防卫工具就对正当防卫的构成予以否定。对于辩护人的该项辩护意见，人民法院予以采纳，一审判决时认定肖某某、刘某某在案发时采取的制止不法侵害的行为，属于正当防卫。

二、对于因不予批捕等各种原因，导致犯罪嫌疑人供述转化成为被害人陈述或证人证言的，对该部分的证人证言在审判时应予以着重审查。

在本案中，公诉机关举出被害人容忠某某的陈述，及三郎某某、格登某某等二人的证人证言支持其相关指控。辩护人认为，被害人的陈述及相关证人证言，是因不予批捕等原因，由犯罪嫌疑人供述转化而来。因此，对被害人陈述及该部分的证人证言应予以着重审查，且相关陈述及证人证言前后、相互矛盾，部分内容与已查明的事实明显不符，应被依法认定不具有真实性。对于辩护人的该项辩护意见，人民法院予以采纳，一审判决时认定被害人容忠某某的陈述，及三郎某某、格登某某等二人的证人证言相互矛盾，只能结合证据印证情况综合予以认定。

三、对于因两方多人打斗引发的刑事案件，不能简单的推断一方伤情必然为另一方所致。

纵观本案的全部证据，在物证方面：公诉机关在原审庭前会议上已确认，并不能确定案发现场查获的菜刀是否为刘某某持有，因该菜刀上未检出STR分型，也不能确定该菜刀即为造成容忠某某重伤的凶器；在证人证言方面：除容忠某某、三郎某某、格登某某外，对所有案发时身处茶坊内证人的询问笔录均证明，在双方打斗时并未发现有使用刀具的情况。据此，辩护人提出，对于公诉机关的指控，并无充分证据予以印证。也不能排除容忠某某重伤系被其同伙误伤所致这一合理怀疑。该项指控事实不清、证据不足。一审判决认为，被害人容忠尔甲的伤害是打斗中受到攻击且是被利器砍伤，二被告人是打斗中共同攻击且持有刀具的一方，足以认定二被告造成被害人损伤的事实，实际上是在缺乏证据的情况下，简单的推断一方伤情必然为另一方所致。上级人民法院采纳了辩护人的该项辩护意见，以事实不清、证据不足将本案发回重审。在重审开庭审理后，公诉机关以证据不足，不符合起诉条件为由撤回了对肖某某、刘某某的控诉，也表明公诉机关最终对该辩护意见予以认可。

自“昆山龙哥案”以来，我国的司法实践对正当防卫的认定向前迈进了一大步，这对于追求法律正义与兼顾社会普遍正义是十分有利的，也是尊重人民群众的朴素情感和基本的道德诉求的必然结果。但笔者认为，在正当防卫的认定等方面，仍需在以下几个方面予以推动：

首先，笔者认为，应通过立法明确对于正当防卫中“不法侵害”及侵害程度的认定，应以防卫人作为一般人，在事发时是否有理由认为其人身或财产即将面临或已经面临何种程度的侵害为标准。

其次，笔者认为，在司法实践中应当明确，对防卫人因过失造成的防卫后果，不能认定为防卫过当，不应追究其过失犯罪相关刑事责任。因为按照刑法“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”的规定，防卫人在实施其过当的防卫行为时已经清楚地知道其防卫行为远远超过了正当防卫的必要限度并会给不法侵害人造成重大损害属于故意犯罪，而非过失犯罪的范畴。

最后，笔者认为，在司法实践中应当明确，对多人共同正当防卫造成防卫过当的案件中，仅应由直接造成防卫过当后果的防卫人承担责任。如仅因其他防卫人在案发时有防卫行为便认定其防卫过当、构成共同犯罪，无疑是变相的剥夺了其他防卫人在遭受不法侵害时行使正当防卫的权利。