律师代理甲公司诉施某、乙公司建设工程施工合同纠纷案

2014年12月17日，原告甲公司与被告乙公司签订了《建设工程劳务（专业）分包合同》，乙公司分包范围为设计图纸及变更范围内的主体结构工程。合同签订后，乙公司、施某进场施工，甲公司陆续支付工程款。2015年10月21日，为了解决乙公司、施某拖欠农民工工资问题，甲公司与乙公司及11个分包人签订付款协议，乙公司认可并同意此款由甲公司代乙公司垫付剩余工程款，在此后甲公司支付给乙公司的工程款中扣除。后经甲公司结算，甲公司多支付给乙公司工程款7，941，241元。原告遂将被告诉至法院请求反还多支付的工程款。施某提出反诉，称其是实际施工负责人，其与乙公司是挂靠关系，甲公司尚欠施某1000余万人工费未给付，遂提出反请求，后反诉原告撤回反诉请求。

律师代理原告发表如下代理意见：

第一,原、被告签订的建筑工程承包合同合法有效，双方应严格遵守，但被告违反合同约定，自动解除合同，应承担违约责任。

第二,被告应返还原告为其垫付的工程款794.1241万元。

由于被告收到工程款后没有足额发放给农民工工资，原告为了农民工的利益，原被告及农民工三方签订了协议，协议中约定，原告同意为被告垫付农民工工资，垫付款从被告应得工程款中扣除。因此，原告多次为被告垫付的农民工工资，在本案依据鉴定结论结算时应予扣除。

就双方争议最大的工程价款问题，在法院的释明下，原告依法提出鉴定申请，2017年11月6日受理，鉴定机构在依法组织双方四次听证下，历时半年多时间于2018年5月10日在客观真实合法基础上做出了鉴定结论，根据该鉴定结论计算，工程价款为2954.9956万元，原告已支付被告3749.1197万元，原告多支付794万余元，应予返还。需要说明的是，为什么原告会多支付被告款，就是原告按约定如实支付后，被告不支付给农民工，导致工人向甲方索要，不给就闹事，我公司作为国有企业，为了维稳与被告及农民工签订了三方协议，我们可以先行垫付，之后我们与被告结算时再予以扣除。依据鉴定的工程价款，多给的应予返还。

第三，被告应承担因其违约行为给原告造成的各项损失479万余元。根据合同约定，业主对被告罚款及各种质量、延误工期、安全、消防、安全等所造成的损失应由被告承担。

原、被告签订的合同P5约定延误工期及甲方罚款:如本工程不能按合同约定完工交付，乙方应承担全部责任，并赔偿工期延误造成的一切损失，包括但不限于对整体工程竣工、经营的相关影响及第三方对甲方的索赔等一切损失，并承担不少于每天1万元罚款。合同P8质量罚款:因乙方原因致使工程质量达不到本合同规定的标准，乙方应承担违约责任，并执行业主对甲方的相应处罚规定。合同P10消防保卫交通安全环卫治安处罚:上述方面执行不得力造成力的事故灾害，其经济及法律责任由乙方独自承担，由此造成甲方损失由乙方赔偿，此外甲方有权对其进行处罚。原告通过计算，由于被告的违约行为，给原告造成工期延误，质量问题，业主罚款，消防、保卫、交通、安全、环卫、治安等经济损失共计人民币4793，715.08元。为了减少诉讼成本，我方自愿放弃部分违约金，要求被告支付312.1864万元。根据《解释》第10条规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。据此，被告应承担违约赔偿责任。

第四，乙公司与施某应共同承担连带赔偿责任。

根据合同约定，施某是乙公司授权本案争议工程的委托代理人，权限为代表乙公司进行合同履行及施工管理，代签任何文件和处理与工程有关的所有事务等。实际施工中，从乙公司进场到合同的签订及后续的施工均是施某负责。原告将工程款汇到乙公司后由施某领取并向农民工发放工资，但乙公司和施某却不予足额发放，将工程款挪作他用。原告有理由认为乙公司与施某恶意串通，损害农民工和原告利益，在这种情况下，我公司向乙公司郑重声明，要求解除对施某的授权，不再被授权管理劳务班组，不再享有任何签字及确认权利。乙公司收到函后接受了原告意见，（证据三）通知称:从2015年10月25日起撤销了对施某的全部授权，施某签署的劳务班组结算单欠款单等任何文件，乙公司不予认可。在这种情况下，在两被告及农民工均认可工程量及产值并同意原告先行代为支付工程款，待结算时从应支付被告工程款中扣除。于是原告、乙公司与农民工各班组签订了班组承诺书、付款协议和工程量确认单，乙公司和农民工出具收款收条，有的是劳动局代付的。但2016年4月9日，乙公司明知已解除了对施某的授权，又自相矛盾的重新出具授权委托书，要恢复施某的代理人权限，原告不予认可。虽然乙公司的重新授权是无效的，但能体现出二被告的恶意串通。根据《民法通则》67条规定，被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人承担连带责任。因此，乙公司作为合同签订人，施某作为工程实际带领施工人，两被告作为工程款的实际接收人和工程款发人，应足额发放农民工工资而不发放，且无法说清工程款的合法去向，乙公司明知施某的行为违法而不反对和制止，二被告应对原告多支付的工程款和损失承担连带返还和赔偿责任。

综上，原告诉求有事实及法律依据，请法院依法公断尽快做出判决，保护原告合法权益，保护国有资产不受侵害。

一审判决被告乙公司与施某返还原告甲公司超额支付的工程款7，941，240.92元；被告乙公司与施某给付原告上述款项的利息；被告乙公司为甲公司开具金额光12，55908元的建筑业统一发票。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；驳回原告甲公司的其他诉讼请求。

本院认为，劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来的单独进行承包施工的劳动，因此总承包人与劳务作业承包人之间，分包人与劳务作业承包人之间既不是劳动关系，也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，劳务作业的性质在本质上也属于建设工程施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质。劳务分包企业属于建筑施工企业，其承包劳务工程也应该具备相应的资质。乙公司与甲公司签订的《建设工程劳务（专业）分包合同》虽然形式上符合法律规定，但施某与乙公司签订的《劳务委托协议书》及双方在庭审中的自认证明施某系借用乙公司的资质进行案涉工程的施工。施某作为实际施工人不具备劳务作业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工台同纠纷案件用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效。因其所施工的工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可以参照合同约定支付工程款。

关于乙公司、施某是否应返还甲公司超额支付的工程款的问题。本院认为，为确定乙公司、施某施工的工程量及造价，经甲公司申请、本院委托，黑龙江某造价咨询服务有限公司作出黑远大技鉴字［2017］292号鉴定意见书，施某虽然不服并申请重新鉴定，但没有举出足以反驳的相反证据和理由，也没有证据证明该鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故本院对施某重新鉴定的申请不予准许。根据该鉴定意见书的鉴定意见，主体结构、二次结构、签证、劳动保证金及二次搭设架体费用共计28，812，559.08元。此外甲公司承诺支付模板、木方款737，397元，上述款项合计29，549，956.08元。甲公司共支付工程款37，491，197元，超额支付7，941，240.92元。施某系案涉工程实际施工人，且已实际收取上述款项，超额部分应予返还，逾期不还应当支付利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”根据上述规定，乙公司作为被挂靠人应与挂靠人施某共同承担赶工程款本息的责任利损失分计算应以7.9-41，240.92元为基数，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，自2016年4月9日起至实际给付之日止

关于乙公司是否应开具扣除2880万元的剩余工程款发票的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”开具发票既属于承包人应当承担的附随义务，也是根据相关税务法规应当承担的法定义务，乙公司对甲公司已经支付的工程款，应当履行开具发票的协助义务。经鉴定乙公司、施某施工的总价款为28，812，559.08元，乙公司已经开具发票金额为28，800，000元，剩余12，559.08元的金额应继续开具。

关于乙公司、施某应否赔偿甲公司各项经济损失312万元的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”甲公司关于312万元损失的证据均未经乙公司、施某确认，不足以证明上述损失客观存在且系乙公司、施某存在果关系故其该项诉讼请求证据不足，本院不予支持

综上所述，对甲公司公司的本诉请求合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院不予支持。

一、总承包人和分包人、实际施工人之间的关系应该如何认定？

劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来的单独进行承包施工的劳动，因此总承包人与劳务作业承包人之间，分包人与劳务作业承包人之间既不是劳动关系，也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，劳务作业的性质在本质上也属于建设工程施工。

二、承包人与实际施工人不一致的应该如何支付工程款？

《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质。劳务分包企业属于建筑施工企业，其承包劳务工程也应该具备相应的资质。乙公司与甲公司签订的《建设工程劳务（专业）分包合同》虽然形式上符合法律规定，但施某与乙公司签订的《劳务委托协议书》及双方在庭审中的自认证明施某系借用乙公司的资质进行案涉工程的施工。施某作为实际施工人不具备劳务作业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工台同纠纷案件用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效。因其所施工的工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可以参照合同约定支付工程款。

简单的建筑施工合同关系，也能衍生出交错复杂的法律权利义务。在初接触案件时认为有些事实不清，但深入到每个细节后，同时在无法完成调查的情况下，争取法庭依职权完成事实调取，最终才让事实一目了然。