律师代理李某、凌某诉龙南县人民政府行政强制拆除案

2016年12月6日,龙南县城乡规划建设局向原告李某、凌某作出了《责令限期拆除违法建筑物决定书》，责令原告李某、凌某在三日内自行拆除位于龙南县龙南××村建兴小组的违法建筑。两原告收到该《决定书》后，依法向赣州市城乡规划局申请行政复议，赣州市城乡规划局作出赣市规复字[2017]5号《行政复议决定书》，维持了龙南县城乡规划建设局作出的《责令限期拆除违法建筑物决定书》。两原告不服复议决定，又向赣州市章贡区人民法院提起行政诉讼，该法院作出了驳回原告诉讼请求的行政判决。2016年12月22日，因原告李某在规定的期限未履行龙南县城乡规划建设局作出的《责令限期拆除违法建筑物决定书》规定的义务，被告龙南县人民政府又向原告李某、凌某作出龙府限拆催字[2016]3号《限期拆除违法建筑催告书》，催告其在收到催告书后三日内自行拆除涉案违法建筑，并告知其享有陈述和申辩的权利。2016年12月27日，龙南县人民政府发出龙府限拆告字[2016]3号《限期拆除违法建筑公告》。2016年12月28日，龙南县人民政府作出并向原告李某、凌某送达龙府强拆决字[2016]3号《强制拆除违法建筑决定书》，决定：2016年12月29日组织强制拆除李某、凌某位于龙南县龙南××村建兴小组346.2平方米的违法建筑，届时请提前取走上述违法建筑物内的财物。2016年12月30日，被告龙南县人民政府组织有关部门和人员对原告李某、凌某位于龙南县龙南××村建兴小组346.2平方米的建筑进行了强制拆除。

一、涉案房屋是否属于违法建筑？

违法建筑分为两类：一是违反《土地管理法》等未取得建设用地使用权而建造的建筑物；二是违反《城乡规划法》等未获得规划许可或者违反规划许可，擅自在自己享有建设用地使用权的土地上建造的建筑物。李某、凌某的房屋是违反《城乡规划法》而需要拆除的房屋，《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。在这里，我们需要特别注意“应当”这个词。“应当”，表明这里的规定是法律强制性规定，即必须具备的条件，达不到这个条件就是违法。但是《城乡规划法》自2008年1月1日起开始实行，也就是说如果房屋的建造于《城乡规划法》生效之前，如果行政机关依然援引2008年生效的《城乡规划法》认定2008年之前建造的房屋为违法建筑，这显然明显违反“法不溯及即往”的基本原则。本案两原告的房屋建造于2008年1月1号之后，且没有建设规划许可证，认定为违法建筑并无不当。

二、对于违法建筑的处罚是否过罚得当？

依据《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”这便是政府强拆违法房屋的法律依据，但是并非所有的违建都是需要拆除的，由上述法条可以看出，不违反城乡规划但没有办理规划建设审批的建筑，属于程序性违法建筑，可以要求限期改正及罚款，补办相关行政许可手续;违反城乡规划的建筑，属于实体性违法建筑，作出《责令限期拆除违法建筑决定书》，行政相对人逾期未自行拆除违法建筑的，政府相关部门可组织实施拆除行为。本案中两原告的房屋属于在自己的宅基地上建房，不违反城乡规划，可以要求改正及缴纳罚款，但是涉案地段涉及拆迁，征收方为降低征收成本，便以违建必须拆除为理由，强行将涉案房屋进行拆除，本案的被告强行拆除原告房屋的行为属实体违法。

三、对于违法建筑的强制拆除是否履行相应的法定程序？

依据《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。但这是笼统的法律规定，依据《城乡规划法》、《行政处罚法》及《行政强制法》的相关规定，可以将违建的拆除分为以下几个程序：

（一）作出书面的责令限期拆除决定书

在经过了告知书载明的期限后，城乡规划部门应当作出责令限期拆除的决定书，并书面送达当事人。该决定书应载明以下内容：当事人的姓名或者名称、地址；拟拆除的违法用地和违法建筑的地址；违反法律、法规或者规章的事实和证据；限期拆除的理由和法律依据；限期拆除的方式和期限；不服该决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；作出该决定的行政机关名称、印章和日期。

（二）作出强制执行决定前的催告书

在经过法定期限内（即行政诉讼期限为6个月），当事人不申请行政复议也不提起行政诉讼，城乡规划部门应当对当事人送达催告书。该催告书应当予以公告，并写明限期拆除的方式和期限，以及当事人依法享有的陈述权和申辩权。

（三）作出强制执行决定并强制拆除

经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：当事人的姓名或者名称、地址；强制执行的理由和依据；强制执行的方式和时间；

申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；行政机关的名称、印章和日期。强制执行决定一经作出，行政机关可以依法强制拆除。

在本案中两原告2016年12月6日收到《责令限期拆除违法建筑物决定书》，12月28日收到《强制拆除违法建筑决定书》这无疑缩短了两原告的救济期限，违反了法律的强制性规定，且行政强制拆除便是以此为依据，那么行政强制拆除必然违法。

确认被告龙南县人民政府拆除原告李某、凌某位于龙南县龙南镇龙陂村建兴小组的346.2平方米建筑的行政强制行为违法。

在事实方面，一审法院认为：“《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告龙南县人民政府于2016年12月28日向原告作出《强制拆除违法建筑决定书》，根据上述法律规定，被告应当在原告申请行政复议和提起行政诉讼的期限届满之后才可以依法强制拆除，但被告却在作出《强制拆除违法建筑决定书》后的第三天，对原告李某、凌某的建筑物予以强制拆除，故被告的强制拆除行为违反了上述法律规定。综上，原告的诉讼请求，本院予以支持。”

依法行政是行政法的基本原则之一，行政机关行使行政处罚及行政强制执行等行政权力时，也应当遵循依法行政原则。行政机关执法不仅要实体合法，更要做到程序合法，两者都是对相对人合法权益的重要保障。

本案中被告龙南县人民政府不遵守法律，缩短行政相对人的救济期限，并且在救济期限内采取行政强制拆除行为，违反国家强制性规定，因此龙南县人民政府所实施行政强制拆除被判决违法。

法定行政程序，是实施行政管理必须遵守的“底线”，违反法定程序的行政行为是违法和应当被撤销的。法定程序是行政程序中的重要程序，具有不可违背的性质。这种不可违背性，是因为该程序在法律上的地位和作用所决定的。程序的重要性首先是因为事实上它具有重要的地位，其次（也是关键的）是因为法律承认了这种重要性，法律要求这些程序内容必须遵守或不得违背，否则就要产生违法或撤销的后果。

近年来，因为行政机关作出具体行政行为由于程序违法而被撤销的案件越来越多。行政机关在执法过程中，要依法行政，不仅要保障行政相对人的实体权利，还要做到程序合法。