律师代理某机关园林管理办公室参与实践施工人诉某机关园林管理办公室、某建设开发总公司等建设工程施工合同管辖权异议案

2013年11月15日，某机关管理办公室（以下简称“机关办”）与中国某开发总公司（以下简称“开发公司”）签订《建设工程施工合同》（下称“施工合同”），约定由开发公司承包机关办职工宿舍翻扩建工程，合同价款2200余万元，并约定双方解决争议的方式是向北京仲裁委员会申请仲裁。后开发公司又与原告签订了《建设工程项目经营管理目标责任书》将工程转包给原告张某。 

2015年工程完工后，承包人上报工程结算3700余万元，发包人委托审计单位进行审计，双方就工程审计价款存在重大争议。

2017年实际施工人张某向法院提起诉讼，请求承包人支付相应工程款，并列机关办为共同被告要求承担连带付款责任。机关办以总包合同约定仲裁条款为由提出管辖权异议。

律师代理被告提出关于本案管辖权异议的代理意见

一、从立法目的看，《解释》第２６条旨在保护劳务分包农民工权益，而本案张某涉嫌违法转包挂靠，不符合立法目的。

2011年全国民事审判工作会议中，最高人民法院就此问题作出的纪要规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。

2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”

根据前述会议纪要及讲话精神，《解释》第二十六条第二款规定特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款，扩大了实际施工人诉权，但同时应特别注意保护无合同关系的发包人利益，因为该司法解释的立法目的是保护农民工权益，而不是保护转包挂靠等违法行为人的权益。

本案张某与开发公司《目标责任书》约定开发公司收取管理费后，由张某个人自负盈亏经营，涉嫌违法转包挂靠等违法行为，而非农民工权益保护，明显不符合立法保护目的，应引起人民法院重视。

二、从起诉条件看，张某起诉机关办承担责任的前提和基础，是人民法院有权审理机关办是否欠付总包工程款争议，而该争议依据总包合同仲裁管辖约定并不属于人民法院主管，故张某对机关办的起诉并不符合《民事诉讼法》第119条有关起诉条件（属于人民法院主管和管辖）。

《施工合同司法解释》第二十六条规定：“…发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

本案机关办与开发公司之间明显存在结算争议，张某依据《解释》第26条起诉机关办要求承担责任的前提，必然是人民法院有权审理机关办与开发公司之间的结算付款争议，而该争议属于仲裁管辖并不属于人民法院主管。

在依据《解释》第26条规定“扩大”实际施工人诉权的同时，必须重视发包人的管辖约定权利。假若人民法院继续审理张某对机关办的起诉，则不可避免需要审理机关办是否欠付总包工程款争议，这将变相改变总包合同的管辖约定，明显侵害发包人选择纠纷解决方式的管辖约定权利！

三、从司法实务及案例检索看，如果总包合同约定仲裁管辖，除非发包人欠付总包工程款的事实无争议，否则应驳回实际施工人对发包人的起诉，因为人民法院无权审理发包人是否欠付总包工程款的争议，适用《解释》第26条规定审理的前提条件不成立。

代理人检索了中国裁判文书中相关案例，根据案例检索结果，如果总包合同约定法院管辖，人民法院受理实际施工人对发包人的起诉并无不当，因为人民法院同样有权审理发包人是否欠付工程款。但如果总包合同约定仲裁管辖，除非发包人欠付总包工程款的事实无争议，人民法院可继续审理实际施工人与承包人之间的争议，但应驳回对发包人的起诉。现摘录数个最高人民法院参考案例供贵院参考：

参考案例1（驳回对发包人起诉）：“熊道海与青海森科盐化产业集团有限公司、重庆建安建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审案”[详见（2015）民一终字第170号民事裁定书]。

该案中，熊道海以实际施工人身份，起诉承包人重庆建安建设（集团）有限公司，并依据《解释》第26条起诉发包人青海森科盐化产业集团有限公司。经查明总包合同约定仲裁管辖。

最高人民法院终审认为：“熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊某某与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。” 最高人民法院撤销二审裁定并裁定改为驳回熊道海对青海森科盐化产业集团有限公司的起诉。

参考案例2（驳回对发包人的起诉）：“中交第二公路工程局有限公司与付洋及原审被告洛阳市龙航建筑劳务有限公司、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段项目经理部建设工程施工合同纠纷管辖权异议再审案[详见最高人民法院（2013）民提字第148号民事裁定书]

该案中，付洋以实际施工人身份，起诉分包人洛阳市龙航建筑劳务有限公司，并依据《解释》第26条起诉发包人中交第二公路工程局有限公司及项目部。经查明发包人与分包人洛阳市龙航建筑劳务有限公司之间施工合同约定仲裁管辖。

最高人民法院终审认为：“该规定在明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，即使认定付洋为实际施工人，其对中交二局享有的权利也限于龙航公司对中交二局享有的权利范围。鉴于付洋向中交二局主张权利具有代位请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航公司与中交二局及项目经理部之间的法律关系具有承继关系。因此，无论付洋是否为实际施工人，只要付洋起诉中交二局，就须受项目经理部与龙航公司之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约束，付洋无权单方改变仲裁条款的约定；但付洋若仅起诉龙航公司则可不受仲裁条款的约束。”最高人民法院撤销二审裁定，并改为裁定驳回付洋对中交二局及项目经理部的起诉。

参考案例3（驳回对发包人的起诉）：“中交第二公路工程局有限公司、兰渝铁路有限责任公司与甘肃杰出建筑有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案”[详见最高人民法院（2014）民申字第1591号民事裁定书]

该案中，杰出建筑公司以实际施工人身份，起诉承包人中交公路公司，并依据《解释》第26条起诉发包人兰渝铁路公司。经查明发包人与承包人之间总包合同约定仲裁管辖。

最高人民法院终审认为：“杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公司通过仲裁处理双方争议的约定。”最高人民法院裁定驳回杰出建筑公司对兰渝铁路公司的起诉。

参考案例４（支持对发包人的起诉）：“荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案”[详见最高人民法院（2014）民申字第1575号民事裁定书]

该案中，王修虎以实际施工人身份，起诉承包人合肥市华星建筑安装工程有限公司，并依据《解释》第２６条起诉发包人荣盛（蚌埠）置业有限公司。该案由安徽阜阳中院受理，发包人一审及二审均主张应移送蚌埠中院管辖，并未主张仲裁条款，后不服管辖约定向最高法院申请再审才主张总包合同仲裁管辖约定不应由法院主管。

虽然最高人民法院在该案中支持了实际施工人对发包人荣盛（蚌埠）置业有限公司的起诉，且不认可实际施工人代位权及权利承继的理论说法，但该案驳回发包人再审的核心理由是，最高人民法院认为：发包人荣盛公司在一审及二审阶段均未主张总包合同仲裁管辖约定，而是主张应移送中级人民法院管辖，发包人只在申请再审时才主张总包合同仲裁管辖约定不由法院主管，故最高人民法院认为发包人再审主张超出了原审范围，本院不予审理。假若该案发包人在一审及二审均主张总包合同仲裁管辖约定不属于人民法院主管，则裁决理由及结果可能完全改变，故代理人认为该案不具有典型代表性。

综上，从立法目的、起诉条件、司法判例等角度看，实际施工人突破合同相对性对发包人享有的诉权，应当严格予以限制。

实际施工人依据《解释》第２６条起诉发包人承担责任的基础和前提条件，是人民法院有权审理发包人是否欠付工程款。除非发包人欠付工程款的事实无争议，否则在总包合同明确约定仲裁管辖的前提下，应当对发包人仲裁管辖约定的民事权利予以充分尊重。

本案总包合同明确约定仲裁管辖不属于人民法院主管范围，人民法院无权审理发包人是否欠付总包工程款的争议，应驳回实际施工人对发包人的起诉，否则将导致总包合同的仲裁管辖约定形同虚设，侵害了发包人的管辖约定权利。

一审法院审理认为：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。本案系建设工程施工合同纠纷，涉案工程施工行为地位于北京市昌平区，属于本院辖区，本院作为合同履行地人民法院对本案依法享有管辖权。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，张某作为实际施工人 ，向发包人机关办和承包人开发公司主张支付工程款的权利，涉及张某与开发公司、开发公司与机关办之间的工程款结算问题。但是，机关办与开发公司之间签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。机关办对本案管辖权提出的异议成立，张某对机关办起诉不当，应予驳回。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百二十七条、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回张某对机关办的起诉。

张某不服一审裁定提出上诉请求：请求撤销一审法院的民事裁定，由一审法院对本案行使管辖权。

二审法院审理认为：张某的诉讼请求是要求工程承包人开发公司向作为实际施工人的张某支付工程欠款，并要求发包人机关办在开发公司欠付工程款范围内承担连带责任。由此可知，张某对机关办的诉讼请求必然涉及机关办与开发公司之间的结算问题，但是，机关办与开发公司在《合作协议书》的合同条款专用部分第43条明确约定，双方就涉案工程产生的争议是向北京仲裁委员会申请仲裁。因此，法院无权审理机关办与开发公司之间的结算问题。据此，张某要求机关办承担给付责任，且该责任的承担必须以机关办与开发公司之间的结算为基础的情况下，上述仲裁条款对张某具有约束力。至于张某上诉所称一审裁定程序违法问题，鉴于该问题不能导致本案处理结果的变化，故张某以此为理由要求一审法院受理此案的上诉请求，本院不予支持。

综上，张某的上诉理由本院不予采信，其上诉请求本院不予支持。一审法院对本案主管问题的处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定,裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

一审裁判文书：北京市昌平区人民法院民事裁定书（2017）京0114民初11201号

二审裁判文书：北京市第一中级人民法院民事裁定书（2017）京01民辖终826号

本案关于总包合同约定仲裁是否约束实际施工人有以下几点值得总结：

施工合同司法解释第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释规定赋予实际施工人突破合同相对性，从而获得对发包人的诉权。但在司法实务中，存在实际施工人滥用诉权侵害发包人管辖权利的情形，特别是在总包合同明确约定仲裁的情形下，实际施工人是否仍享有对发包人的诉权，在司法实务中存在较大争议。

代理律师在本案代理中分析大量相关裁判案例，总结得出如下裁判规则：

一、应考虑总包合同仲裁条款的效力。如果总包合同仲裁条款被认定无效，则总包合同纠纷也应由人民法院管辖，实际施工人享有对发包人的诉权；

二、如总包合同仲裁条款有效，则应考虑发包人是否在法定期限内依据仲裁条款提出管辖权异议。具体可分解为两种情形：

（一）根据民诉法规定，管辖权异议应在一审答辩期内书面提出，逾期则视为放弃管辖权异议，实际施工人享有对发包人的诉权。

（二）发包人虽在法定期限内提出管辖权异议，但并未依据仲裁条款，则在后续程序中发包人不能再以仲裁条款为由提出管辖权异议，实际施工人享有对发包人的诉权。

三、如总包合同仲裁条款有效，且在法定时限内依据仲裁条款提出管辖权异议，还应考虑总包合同是否已结算完毕。具体可分解为以下三种情形：

（一）如果总包合同已经结算且能确认发包人欠付工程款金额，则发包人应在欠付承包人工程价款范围内承担连带责任，实际施工人享有对发包人的诉权。

（二）如果总包合同已经结算且能确认发包人不再欠付承包人工程价款，则发包人不再承担连带责任，应驳回实际施工人对发包人的起诉。

（三）如果总包合同尚未结算且结算价款等存在争议，则发包人是否欠付承包人工程价款的争议，根据总包合同仲裁条款应由仲裁委仲裁，人民法院无权审理总包合同结算问题，自然就无权判决发包人承担连带责任。此时应驳回实际施工人对发包人的起诉。

本案中，总包合同仲裁协议合法有效，且发包人在一审答辩期内依据仲裁条款提出管辖权异议，经查明总包合同结算尚未完成工程结算价款尚未确认，所以人民法院依法驳回了实际施工人对发包人的起诉。

本案核心争议焦点为总包合同仲裁条款对实际施工人是否有约束力问题。该争议表面上是程序问题，但对发包人而言将直接影响实体结果。如果进入实体诉讼，势必启动造价鉴定，机关办将由主动审计变为被动造价鉴定程序。实务中，鉴定金额通常会高于审计结果，会对机关办产生不利后果。本所律师进行了系统的案例检索分析，并从正反两方面的案例进行分析比较，并形成专项代理意见，消除了不利影响。