律师代理被告某国际有限公司、 某电力开发有限公司参与原告某综合开发公司诉其损害公司利益责任纠纷一审诉讼案

20世纪90年代初,经招商引资原告永州市冷水滩宋家洲综合开发公司与被告集盛国际有限公司拟合资设立湖南潇湘综合开发有限公司,建设和经营宋家洲水电站。1993年1月16日,原告与被告签订了《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》(下称“《一期合同》”),约定双方成立合资公司,合资公司的一期注册资本为人民币8000万元,其中被告应以现金出资6000万元。1995年9月16日,原告与被告签订《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书(第二期工程)》(下称“《二期合同》”),约定合资公司二期注册资本为人民币8000万元,其中被告应以现金出资5760万元,根据上述两期合资合同的约定,合资公司总注册资本为人民币1.6亿元:其中,被告持股75%,应缴纳出资款总计1.176亿元;原告持股25%,应以土地出资4240万元。然而,被告并未按照合资合同的约定履行全部出资义务。其中,二期的出资义务并未履行合法验资手续,被告在初次办理二期出资工商变更登记时未获得工商部门批准,后协调了有关领导向当地工商部门出具批条,工商部门在没有合法验资手续的情况下凭借一张批条办理了合资公司二期注册资本变更手续。此后被告一直未全面履行出资义务,针对被告损害合资公司利益的行为,原告多年来一直要求被告履行义务和承担责任,并向当地区委、区政府汇报情况,指出被告出资不到位等问题。后冷水滩区政府设立了专案组,调查港方出资不到位等损害合资公司利益的行为,并委托了审计机构进行审计。但是由于被告拒不配合,导致一直未作出审计报告。

2007年底,合资公司分立为湖南潇湘综合开发有限公司和永州盛湘电力开发有限公司,分立协议约定合资公司的所有债权债务全部由永州盛湘电力开发有限公司承继。2011年,湖南省纪委、永州市纪委介入调查被告委派到合资公司的高管所涉嫌的经济犯罪问题,委托湖南省天平司法鉴定所对合资公司的财务情况进行了司法鉴定。2011年9月1日,该鉴定所出具了《司法鉴定报告》(湘天司鉴字〔2011]第004号),认定被告账面资金显示为129919000元,但港方公司(被告)投入资金中代付款或工程款56504345.04,代垫费用35万元,因无证据表明相关经济利益流入潇湘公司,应从投资总额中扣减。

根据上述《司法鉴定报告》,原告逐步开始采取法律手段追究被告损害合资公司利益的责任,并在永州市中院提起三个股东代表诉讼。在此背景下,被告于2013年8月向中国国际经济贸易仲裁委员会提起了仲裁申请,原告答辩并提起反请求,要求被告向合资公司支付欠缴注册资本及建设资金。

2015年8月,仲裁庭就双方合资合同纠纷作出裁决书(〔2015〕中国贸仲京裁字第0830,下称“《贸仲裁决》),其中对于原告依据天平所《司法鉴定报告》主张被告账面资金并未完全到位的问题,仲裁庭认为仅依据天平所《司法鉴定报告》不足以认定被告账面资金未到位,但是同时认定“如今后合营公司经过审计,发现确有账面记载瑕疵,应根据具体情况另向其责任人和有关单位进行追偿。原告在《贸仲裁决》作出后,于2016年8月16日向盛公司董事会、监事发函要求组织安排审计,就被告存在的出资问题提起诉讼。但是盛湘公司因受被告控制,同年8月18日向原告复函,拒绝了原告提出的正当请求,不组织开展审计工作。简言根据《贸仲裁决》,贸仲没有审查被告出资账面记录的真实性,并认定此事需由合资公司进行审计后确定。而被告出资不实将严重损害合资公司的利益,合资公司应当予以核实和审计,在原告根据《贸仲裁决》请求其审计不予组织审计的情况下,依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款的规定,原告有权提起股东代表诉讼。同时,原告也履行了前置程序要求。另外,《贸仲裁决》虽然认为需要就进一步审计合资公司的账目但并未否定天平所《司法鉴定报告》的鉴定结论。根据天平所《司法鉴定报告》，被告所谓的代付货款或工程款56504345.04元代垫费用35万元,应从其已出资的129910000元当中扣减,因此被告仅实际出资7305565496元,欠合资公司出资款44544345.04元。被告理应支付欠付出资款的相应利息,但原告在本案中暂不向被告进行主张,并保留以后向被告另行主张权利。

基于以上事实,原告特依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款提起本案诉讼,请求:1判令被告集盛国际有限公司向第三人水州市盛湘电力开发有限公司支付欠缴出资款人民币44544345.04元;2、本案诉讼费由被告承担。

根据本案法律事实、证据、法律适用，郭文斌、王雯律师代理被告发表代理意见如下：

一、《司法鉴定报告》程序上不合法，实体上也不客观,且仲裁庭已否定该《报告》作为认定被告出资情况的依据。

其一，该《司法鉴定报告》在程序上不合法，委托人系中共永州市纪律检查委员会，他既不是受中外合资经营企业湖南潇湘综合开发有限公司（以下简称“合营公司”）的委托，也不是受合营公司中的股东一方的委托。同时，合营合同没有约定，法律也没有规定，本案合营公司的投资额是否出资到位，应由合营公司委托进行司法鉴定。

其二，该《司法鉴定报告》不具备客观性，鉴定机构的鉴定依据为合营公司保存的财务账册资料及文本资料等档案材料，但因历史原因档案资料保存并不完整，鉴定机构也没有向被告就鉴定事项了解情况，仅凭不完整的鉴定材料做出了鉴定，因此，该《司法鉴定报告》不能完全客观真实地反映相关情况，不能作为对本案事实的认定的证据。

二、仲裁裁决认定被告已按约定履行了约定出资义务1,1760万元，原告就被告出资问题再提起诉讼是没有事实和法律依据的。

第一，被告主张的交合营公司总投资人民币已达12291万元，原告在《裁决书》中对该事实并不持异议。

第二，被告代合营公司垫付费用56504345.04万元以及代垫费用350000元不应从被告已出资的12991万元当中扣减。

原告依据《司法鉴定报告》主张被告代合营公司垫付的设备款、工程款、材料等费用5650.4345万元以及代垫费用35万元应从已出资的12991万元当中扣减，是不合理的。  

1，因《司法鉴定报告》程序上不合法、实体上不客观性，已被仲裁庭否定该《报告》作为对认定被告出资情况的依据。

2，原告已在仲裁中提起扣减的主张，仲裁庭已不予支持，因仲裁终局性原告不能再在诉讼中提起。

第三，仲裁庭认定合营公司需审计的账面记载并不是指向被告的法定出资情况。

原告以仲裁庭认定“如今后合营公司经过审计，发现确有账面记载瑕疵，应根据具体情况另向其责任人和有关单位进行追偿”为依据，认定贸仲没有审查被告出资账面记录的真实性，并认定此事项须有合资公司进行审计后确定的说法是曲解了仲裁庭的意思，仲裁庭认定合营公司需审计的账面记载并不是指向被告的法定出资情况。因为仲裁庭已在《裁决书》中认定被告已按约定履行了法定的出资义务，已审查被告出资账面记录具有真实性。不可能同时作出相互矛盾的认定，还认定需审计被告注册资本出资是否存在不到位的可能。

第四，被告的二期出资义务已履行了合法验资手续。

依照《公司法》规定，公司的注册资本必须经法定的验资机构出具验资证明，验资机构出具的验资证明是表明公司注册资本数额的合法证明。（1995年）冷会计师外验字第5号《验字报告》认定“被告应缴付的注册资人民币5650万元，已于1994年5月至1995年10月陆续缴付人民币5886.6620万元”。 因此被告的二期出资义务已履行了合法验资手续。

第五，被告注册资本人民币1,1760万元，已全部到位，原告主张的二期注册资本金被告尚欠人民币4454.4345万元的主张，不能成立。

基于（1995年）冷会计师外验字第5号《验字报告》、1995年10月20日合营公司向工商局申报的变更登记、湖南省人民政府于1996年10月20日合营公司向工商局申报的变更登记、中华人民共和国国家工商局于1997年3月颁发的企业法人营业执照的证据，仲裁庭认定“合营公司在存续分立过程中，均按法定程序进行了验资，由政府主管部门的审批、工商局核准登记、颁发营业执照等手续，上列证据中充分证明了合营公司的注册资本为人民币1.6亿元，其中被告注册资本人民币1,1760万元，已全部到位，原告主张的二期注册资本金被告尚欠人民币5660万元的主张，不能成立”，仲裁庭已驳回原告主张被告支付合营公司二期注册资本金5660万元的仲裁请求。

第六，一期合同约定应投入人民币2.28亿元资金的建设义务，不是被告约定的出资义务”，被告在全面履行了一期注册资本后将剩余的数额作为二期的注册资本进行验资并无违反法律的规定，被告已按约定履行了二期法定的出资义务。

首先，仲裁庭认定，“在一期合同、补充协议中关于申请人在一期合同中应投入人民币2.28亿元资金的建设义务并未得到主管部门的明确批复，且该资金的性质模糊，也不是法律规定的股东出资的法定义务”。

其次，仲裁庭认定“被告截止2005年10月实际已向合资公司投入人民币12991万元，减去一期的注册资本人民币6000万元，剩余的数额作为二期的注册资本进行验资并无违反法律的规定，被告已按约定履行了法定的出资义务。”

最后，即使原告主张被告不能用一期投资作为二期出资，那么原告也不能将已经作为一期投资的土地重新评估出的价格作为注册资本的二期出资认定原告出资到位，根据合同公平性原则，原告在没有全面履行法定出资义务的情况下没有权利主张被告履行出资义务。

三、原告向永州盛湘电力开发有限公司请求就被告的出资情况进行审计，是没有事实和法律依据的。

仲裁庭依法确认了被告已按约定履行了法定的出资义务，并依法驳回了原告请求被告向盛湘公司支付出资款5660万元的仲裁请求，仲裁是终局的，对被告以及原告均有约束力，原告向永州盛湘电力开发有限公司发函请求就被告的出资情况进行审计是没有事实和法律依据的，盛湘公司已复函依法拒绝了原告的不当请求。

综上，原告就被告出资问题再提起诉讼，请求被告向盛湘公司支付出资款4454，4345.04元是没有事实和法律依据的，恳请贵院依法驳回原告起诉。

裁定驳回原告永州市冷水滩宋家洲综合开发公司的起诉。

（2017）湘11民初6号

法院审查认为：

1、原告与被告签订的《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》约定了“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议,双方应通过友好协商解决,如果协商不能解决应提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会并按该会的仲裁程序进行仲裁,裁决是终局的,对双方都有约束力”。原告永州市冷水滩宋家洲综合开发公司就被告集盛国际有限公司向合资公司出资等事项,按照《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》的约定向中国国际经济贸易仲裁委员会提出过仲裁申请中国国际经济贸易仲裁委员会对被告集盛国际有限公司向合资公司出资等事项作出了仲裁,裁决被告不存在出资不到位的情形。

2、原告永州市冷水滩宋家洲综合开发公司向北京市第四中级人民法院申请撤销北京中国国际经济贸易仲裁委员会作出的2015〕中国贸仲京裁字第0830号仲裁裁决。北京市第四中级人民法院审理后,裁定驳回了原告永州市冷水滩宋家洲综合开发公司的请求。

3、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失,公司怠于行使权利的公司股东可以向人民法院提起诉讼。依据该条规定公司股东就公司怠于行使权利,损害公司利益的,可以提起诉讼。但本案中原告就被告出资等事项已经过了仲裁和诉讼,该裁决已生效。综上,原告再以被告集盛国际有限公司损害公司利益(出资问题)提起诉讼,构成重复起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉〉的解释》第百四十七条之规定,经本院审委会讨论决定,裁定如下：

驳回原告永州市冷水滩宋家洲综合开发公司的起诉。

本案有以下几个争议焦点：

一、原告与被告签订的合资合同中,约定了仲裁条款,本案争议属双方约定仲裁处理的范围。

1993年1月6日,原告与被告签订的《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》,1995年9月16日,又签订第二期工程《合同书》。该两份合同书211条约定:“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议,双方应通过友好协商解决,如果协商不能解决,应提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会并按该会的仲裁程序进行仲裁,裁决是终局的,对双方都有约束力。”现原告诉被告支付欠缴出资款4454434504元,依据是两份合同42条关于出资的约定。显然是执行合资合同发生的争议,应按约定提请仲裁。中外合资企业法规定,合营各方在解释或者履行合营合同、章程时发生争议,书面约定仲裁的,应当提请仲裁。

二、中外合资企业法第98条、99条规定:合营各方根据有关仲裁的书面协议,可以在中国的仲裁机构进行仲裁,也可以在其他仲裁机构仲裁,没有书面仲裁协议的,任何一方都可以依法向人民法院起诉。据此,只有在无仲裁约定情形,争议各方才有权向法院起诉。本案所涉合同争议约定了仲裁条款,原告无权向法院提起诉讼。

三、民诉法及解释规定,双方当事人达成书面仲裁协议的,不得向法院起诉。民诉法笫124条第(二)款规定:依照法律规定,双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁。民诉法解释第215条规定当事人在书面合同中订有仲裁条款,或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁,其坚持起诉的,裁定不予受理。故本案原告向法院起诉,不符合民诉法及解释规定。

四、涉案仲裁条款已由生效仲裁裁决确认为有效,涉案争议已经裁决,原告再向法院起诉,法院应当裁定驳回起诉。双方之间因合资合同纠纷已向中国国际经济贸易仲裁委员会申请过仲裁,中国国际经济贸易仲裁委员会作出[2015]中国贸仲京裁字第0830号裁决书,就合营合同效力、管辖和时效、各方出资等进行了裁决。该裁决确认《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》有效,出资争议属于双方约定的仲裁范围,双方的出资义务均已履行完毕。民诉法解释第216条规定在人民法院首次开庭前,被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的,人民法院应当进行审查。经审查,符合下列情形之一的,人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的。民诉法273条规定:“经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院起诉”。据上述事实及法律,法院应裁定驳回起诉。

综上所述,涉案合资双方的出资争议不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围,不符合民诉法119条规定的起诉条件,依法应裁定驳回起诉。

结语：《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉：

(一)后诉与前诉的当事人相同；

(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;

(三)后诉与前诉的诉请请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。

本案诉讼与前案仲裁中的当事人相同，都是永州市冷水滩宋家洲综合开发公司与集盛国际有限公司。诉讼标的相同，都是集盛国际有限公司的出资情况。诉请相同，都是永州市冷水滩宋家洲综合开发公司请求集盛国际有限公司支付欠缴出资款。构成重复诉讼。

建议：当事人应谨慎选择争议解决方式，仲裁是终局的，不可再就同一争议事项再次诉讼，避免构成重复诉讼。